江苏富通电力建设有限公司与苏州某某电力工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终10056号 上诉人（原审原告，原审反诉被告）：江苏富通电力建设有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区春***5号，统一社会信用代码913202055939394346。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏梁溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：苏州**电力工程有限公司，住所地苏州市高新区名品商务广场2幢313室，统一社会信用代码91320505MA1XG27J1X。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏金阶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：***。 委托诉讼代理人：***，江苏金阶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**见，江苏金阶律师事务所实习律师。 上诉人江苏富通电力建设有限公司（以下简称富通公司）因与被上诉人苏州**电力工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2019）苏0591民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富通公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清并存在错误。1.被上诉人退场前，由其施工的一期工程及相关新增工程并未全部完工并经验收合格交付使用。事实上，案涉工程仅经过供电公司的初步验收，并未通过竣工验收。供电公司的初步验收仅是为了核查已完成的工程是否满足下一步继续施工的条件，供电公司无权代表建设单位或第三方进行验收，且供电公司的初步验收标准亦不同于竣工验收标准，故被上诉人无权参照合同约定向上诉人主张工程款。2.一审认定一期工程价款及一期新增工程价款金额有误。被上诉人在施工过程中存在减少工程量及工程质量不符合要求的行为，被上诉人的实际施工量与施工合同及施工图纸约定的工程量不一致，一审法院未支持上诉人提出的工程量鉴定请求而直接按照合同及施工图纸核算一期工程价款及新增工程价款，属事实认定错误。3.上诉人已经向两被上诉人支付工程款人民币2020366元，并非一审判决认定的1470366元。二、一审法院适用程序错误。因被上诉人未按照合同约定图纸施工，擅自减少工程量并存在严重降低施工质量的情况，故必须对工程量及质量进行全面鉴定才能准确厘清案件事实。上诉人要求**公司、***返还富通公司多付的工程款367049元并支付逾期付款利息的诉讼请求涵盖一期工程和三期工程总的工作量，是对双方所有债权债务的总结算。因此，一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持属适用程序错误。 **公司、***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：一、一期工程及相关新增工程早已验收合格并交付使用。1.被上诉人施工的电缆通道工程在后续工程施工之前必须完成验收，此时的验收属工程阶段验收，是工程竣工验收的组成部分，在工程竣工验收时无需再重新验收。2.供电公司的验收系履行职责的复核验收，只有在建设单位、监理单位、施工单位先行组织验收合格后，才会提交供电公司复核。3.上诉人在一审庭审中承认案涉一期工程于2019年10月已经供电，并于2020年元旦交付业主使用，故2020年元旦之前一期工程已经完成整体竣工验收。4.即使案涉一期工程至今未完成竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定亦应按照验收合格支付工程款。二、一审判决认定的已付金额1470366元系上诉人自己主张的金额，故上诉人现又上诉要求增加金额属故意扰乱诉讼秩序的违法行为。三、一审法院对工程量和工程质量的鉴定申请不予支持合理合法。1.关于工程量的鉴定问题，上诉人与中铁房地产集团苏州置业有限公司(以下简称中铁苏州置业公司)签订的工程承包合同以及上诉人与被上诉签订的工程转包合同均为固定总价合同。现案涉一期工程已经整体竣工验收合格并交付使用，故一审法院对上诉人的鉴定申请不予支持合理合法。2.关于工程质量的鉴定，案涉工程已验收合格并交付业主使用，故上诉人要求对工程质量进行鉴定无合理依据。 富通公司向一审法院起诉请求：一、确认富通公司与**公司、***签订的FTDJHZ201839Z号《工程承包合同》无效。二、判令**公司、***返还富通公司多付的工程款367049元并支付逾期付款利息（自2019年7月2日起以367049元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至生效判决确定的付款日止）。 **公司、***向一审法院反诉请求：一、判令富通公司支付**公司、***案涉一期工程的工程款1857400元及相应逾期付款利息（以1857400元为基数，自2019年6月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令富通公司赔偿**公司、***因违约解除合同造成的损失120000元。后在审理过程中，**公司、***撤回第二项诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：2018年10月19日，案外人中铁苏州置业公司（甲方）与富通公司（乙方）签订了一份《苏州工业园区DK20150005号地块项目一期、三-六期电缆通道及非居电缆工程合同》，约定甲方将苏州工业园区DK20150005号地块项目一期、三-六期电缆通道及非居电缆工程发包给富通电力公司。工程范围包括：包括20KV高压电缆、400V低压电缆的土方工程、基础工程、混凝土包封、CPVC管敷设、电缆井等；供电：电缆分支箱至各单体公共区域计量箱、人防地库各防护单元计量箱、会所计量箱、泛光及景观计量箱的电缆敷设；配电房至地库各防火分区配电室、泵房等直供区域的电缆敷设等施工图纸、技术指引、工程量清单范围内的工程和未载明但为完成本工程所必须的全部工作，即乙方应根据甲方提供的施工图纸、方案，按照本合同、招标文件的要求，保质保量的完成符合要求的全部工程。合同约定工期为264天，自2018年10月20日至2019年7月10日至。其中一期工程：计划开工日期2018年10月20日，计划竣工日期2018年12月10日。关于合同价款约定，本合同为固定总价合同，合同总价为9099902.38元，合同价款组成及工程量建投标文件工程量报价清单。并约定该合同价款包括了本工程所需的一切工作内容及费用。合同期内市场材料价格、人工价格、政府收费、汇率等因素造成的价格变动发生的费用以并考虑了风险因素以及为满足本合同的全部责任和义务所需发生的所有费用。以上费用除税金因国家税务政策调整以外，其他内容在合同执行及结算中均不得调整。 2018年11月7日，富通公司（甲方）与***、**公司(乙方)签订了一份《工程承包合同》。合同约定富通公司将上述工程转包给***、**公司。合同约定有下列内容：“一、工程名称：……二、工程承包形式：甲方将该工程全部施工内容分包给乙方施工，乙方自负盈亏。三、施工内容：1、乙方负责完成该工程建设单位招标要求的全部工作内容。2、乙方负责完成甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的全部工作内容。3、详见建设单位项目招标文件，甲方与建设单位签订的总承包合同。四、结算方式：1、乙方结算费用=甲方与建设单位结算费用*90%。(含工程变更结算)。2、以上为固定总价，人民币计价，包含乙方完成所有施工内容的全部费用。3、乙方向甲方结算费用时，需向甲方提供结算费用等值的增值税专用发票，税率10%，其中税金减免15万元(注)。注：甲方利用其企业税金结余兑冲15万元，作为甲方向乙方提供的税金补贴。五、付款进度：1、甲方收到建设单位支付的工程款后，于1周内按照实收工程款*90%的金额向乙方支付相应的工程款。六、工期：1、乙方负责满足甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的工期要求。2、乙方承担甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的工期违约责任。六、质量要求：1、乙方负责满足甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的质量要求。2、乙方承担甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的质量违约责任和保修责任。3、在施工过程中遇到质量关键控制点和隐蔽工程，乙方有义务及时通知甲方组织有关人员到现场监督、验收，隐蔽工程取证。4、工程移交前，乙方负责工程的维护和保养。5、工程质量乙方负责保修期为甲方与建设单位签订的总承包合同中约定的保修期限。七、安全责任：……。八、安全文明施工考核标准。……。九、违约责任：在合同有效期间内，除不可抗力原因外，任何一方不得中途变更或终止工程项目的实施，违约方应偿付全额工程费用15%的违约金，并赔偿对方因此造成的实际经济损失。十、解决合同纠纷方式：……。十一、本合同一式四份，甲乙双方各执二份，本合同经双方签字盖章后生效。十二、本合同订立时间2018年11月6日，合同有效期质保期满后1年止。” 上述合同签订后，***、**公司组织人员进场施工。后***、**公司完成了案涉工程中一期电缆通道工程的施工，并于2019年3月28日经中间验收，交付电气安装。后中铁苏州置业公司开发建设的案涉DK20150005号地块一期小区建设项目已整体交付使用。 富通公司、***在案涉工程三期工程施工过程中，中铁苏州置业公司于2019年5月23日发函给富通电力公司，称其存在未按图施工，私自修改电缆通道走向等情况，现场施工不积极配合项目管理，施工进度缓慢。2019年6月9日，富通公司通知**公司及***要求其停止施工，**公司、***遂停止了三期工程的施工并退场。2019年6月17日，富通公司发函给**公司及***，认为其工程不符合质量要求且存在工程质量隐患，通知其于6月9日停止施工，要求于6月21日之前将剩余遗留在现场的保护管清除出施工现场。之后富通公司另行组织施工队伍进场施工。 **公司及***退场时，案涉一期工程合同内工程已经全部完成，一期工程建设方并有相关四项合同外新增工程项，分别为：一、1、2号开关站、1、4-7号配电房接地及电缆沟支架施工合同，合同为总价包干296065.22元。二、高压通道变更为DN200管工程，建设单位签证工程量为10926米，价款按建设单位现场签证单为574947.13元；三、新增电缆井（C型砼电缆沟）159个，签证价款为283981.95元。四、低压一期新增部分、破混凝土、新增C型井，签证初审价格77297.9元。上述新增工程一期部分**公司及***在退场前已经全部完工并交付验收。富通公司确认中铁房地产集团公司已经按照合同约定向其支付合同价款的97%。富通公司已支付**公司及***工程款1470366元。 审理中，经一审法院组织富通公司与**公司、***核对一期工程的工程量，双方确认如下：关于一期工程合同内的工程量全部由**公司及***完成，按照合同及图纸核算一期工程对应合同总造价为2399181.87元；关于前述第一项新增工程，七个开关站、配电房中的五个属于一期工程，每个开关站、配电房的工程量相同；关于第二项新增工程，高压通道变更为DN200管工程，其中属于一期的工程量按图纸核算为10926米中的9800米。关于第三项新增工程，一期工程包括159个新增电缆井（C型砼电缆沟）中的78个，每个工程量相同。关于第四项新增工程，均属于一期工程。 一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富通电力公司将其从中铁苏州置业公司承包的全部建设工程转包给没有相应资质的***及华鼎公司实际施工，属于非法转包行为。富通公司与**公司、***签订的《工程承包合同》，违反法律强制性规定，应属无效。但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**公司及***承包的案涉工程中各期工程相对独立，分期施工、验收并分期交付使用，可以独立结算。**公司及***退场前，其施工的一期工程及相关新增工程已经全部完工并经验收合格交付使用，其有权参照合同约定向富通公司主张工程款。富通公司与**公司、***工程承包合同约定系按照固定价结算工程款，富通电力公司请求对完成工程量及工程造价进行鉴定，一审法院不予支持。双方工程价款应当根据合同约定及签证一期工程所占之比例进行结算。关于一期合同内工程价款及一期新增工程价款一审法院认定如下：1、一期合同内工程价款按照合同及施工图纸核算为2159263.68元（2399181.87*0.9）；2、前述第一项新增工程，按比例核算为190327.64元（296065.22元*5/7*0.9）；3、前述第二项新增工程按比例核算为464125.36元（574947.13元*9800/10926*0.9）；4、前述第三项新增工程按比例核算125380.71元（283981.95*78/159*0.9）；5、前述第四项新增工程，建设单位已经签证认定的价格为77297.9元，***及**公司对该部分已经核算的工程量予以认可，但认为存在漏报工程量的情形，一审法院对建设单位已经认可的该部分工程量及价款先行结算，核算为69568.11元（77297.9*0.9）。后续结算实际工程量及价款有超出部分，***及**公司可另行主张权利。综上，一期工程及一期新增工程总价款合计为3008665.5元（2159263.68元+190327.64元+464125.36元+125380.71元+69568.11元）。***及**公司另主***公司应支付税金补贴150000元，富通公司认为该合同约定是由其公司的发票纳税额里为富通公司充抵税款150000元从而让***及**公司少交税款150000元，并非给予现金补贴。对此一审法院认为，双方该合同条款约定的是在***及**公公司开票时，富通公司利用其企业税金结余为其兑冲150000元税款，而非直接给予补贴款项，现***及**公司要求富通公司直接向其支付该款，一审法院不予支持，双方应在开票时进行相应结算。富通公司已经支付工程款1470366元，还结欠一期工程及一期新增工程的工程款1538299.5元（3008665.5元-1470366元）。故富通公司不存在多付工程款的情形，富通公司要求**公司及***返还工程款并支付逾期利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 富通公司于2019年6月9日单方通知**公司及***撤场，双方《工程承包合同》停止履行。因该合同无效，无法继续履行。虽然双方《工程承包合同》约定价款结算方式为富通公司收到建设单位支付的工程款后1周内按照实收工程款90%的金额向**公司及***支付，但双方合同因富通公司单方通知而在工程完成前停止履行，并被一审法院认定无效，而案涉一期工程已经完成竣工验收并交付使用，故一审法院认为富通公司应当在***及**公司撤场后及时与其进行结算并支付一期工程的全部工程款。综合考虑合理的结算时间、双方合同约定及双方过错程度等因素，一审法院认为富通公司应当在2019年7月9日前支付***及**公司前述结欠工程款1538299.5元。富通公司未能及时付款，应当自该日起支付逾期利息，关于逾期利息标准***及**公司要求按中国人民银行同期同类贷款利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**公司、***实际付款之日止，系属合理，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院判决：一、确认江苏富通电力建设有限公司与***及苏州**电力工程有限公司签订的《工程承包合同》无效；二、驳回江苏富通电力建设有限公司的其余诉讼请求；三、江苏富通电力建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***及苏州**电力工程有限公司工程款1538299.5元及利息（利息以1538299.5元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回***及苏州**电力工程有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费69129元，由江苏富通电力建设有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计11298元，由***及苏州**电力工程有限公司负担2509元，江苏富通电力建设有限公司负担8789元。 二审中，富通公司向本院补充提交了如下证据： 第一组证据：2019年8月22日**公司及***出具的付款委托书原件（一份），证明2019年8月22日**公司及***委托富通公司代付850000元货款给***，此货款抵扣双方于2018年11月17日签订的工程承包合同中的工程款。 第二组证据：2019年8月22日***出具的付款委托书（原件）和2020年1月14日***出具的付款委托书（原件），证明***委托富通公司向高新区狮山日瓦盛贸易商行和高新区浒关分区烨胜锝建材经营部分别代付货款350000元和200000元。 第三组证据：银行转账记录（三份），证明富通公司已经按照**公司、***及***的指示，将550000元转入***指定的账户。2019年11月22日向高新区狮山日瓦盛贸易商行转账50000元和300000元，2020年1月20日向高新区浒关分区烨胜锝建材经营部转账200000元。因此，富通公司向***和**公司共计付款2020366元，而非一审法院认定1470366元，二者相差550000元。 两被上诉人质证认为，对第一组证据和第二组证据的真实性予以认可，但证明目的由法院依法认定。对第三组证据的真实性亦予以认可，但转账时间均在上诉人提起诉讼之后，结合上诉人的诉讼请求，上诉人的上述转账行为与常理不符。 本院经审理查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案的二审争议焦点为：1.富通公司能否以诉争工程尚未经竣工验收为由对**公司及***的诉请进行抗辩；2.富通公司已向**公司及***支付的工程款数额是否为2020366元；3.一审判决是否存在程序违法。 关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然，富通公司上诉主张诉争工程尚未经过竣工验收，但上述工程已交付使用，故即使诉争工程未经竣工验收，富通公司的该项上诉主张亦无事实和法律依据，富通公司应依合同约定向**公司及***支付工程款。 关于争议焦点二，二审中，富通公司向本院提交了**公司及***出具的付款委托书（一份）、***出具的付款委托书（两份）以及银行转账记录（三份），**公司及***对上述证据的真实性予以认可。据此，本院认定富通公司已向**公司及***支付工程款共计2020366元，而非一审认定的1470366元，尚结欠一期工程及一期新增工程的工程款988299.5元。 关于争议焦点三，首先，**公司及***的反诉诉请仅为一期工程工程款及利息，不涉及三期工程；其次，一期工程已经交付使用，可视为富通公司对一期工程质量认可或自愿承担质量责任；再次，中铁苏州置业公司与富通公司签订的《苏州工业园区DK20150005号地块项目一期、三-六期电缆通道及非居电缆工程合同》以及富通公司与**公司、***签订《工程承包合同》约定的结算方式均为固定总价，工程造价已经明确。因此，本院认为，无需通过鉴定来查明一期工程的工程量与质量，一审法院对富通公司的鉴定申请不予准许，并无不当。 综上所述，因本案在二审中出现了新情况，富通公司应向**公司、***支付工程款988299.5元及利息。鉴于富通公司提交的涉案付款证据系形成于一审过程中，富通公司存在逾期提交证据的情形，故本院对一审案件受理费的分担不再予以调整。富通公司的其他上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8470号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分； 二、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8470号民事判决第三项、第四项； 三、江苏富通电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***及苏州**电力工程有限公司工程款988299.5元及利息（利息计算方式为：以1538299.5元为基数，自2019年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1538299.5元为基数，自2019年8月20日起至2019年11月21日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1188299.5元为基数，自2019年11月22日起至2020年1月19日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以988299.5元为基数，自2020年1月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***及苏州**电力工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费80427元，由江苏富通电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　祁　锋 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 法官助理　　孟　涛 书 记 员　　徐　韬