四川升宏建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终9338号

上诉人（原审被告）：四川升宏建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路********。

法定代表人：李活伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟伦峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：王昊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，住江西省九江市德安县。

委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：夏万军，住江西省九江市德安县。

委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住睢宁县。

委托诉讼代理人：孙远聪，系***的父亲，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人：张新友，江苏东银（徐州）律师事务所律师。

上诉人四川升宏建筑工程有限公司（简称升宏公司）、上诉人***、夏万军因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人升宏公司的委托诉讼代理人钟伦峰、王昊，上诉人***、夏万军及其委托诉讼代理人孙爱兰，被上诉人***的委托诉讼代理人孙远聪、张新友到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

升宏公司上诉请求：1、改判驳回***对升宏公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审认定事实错误、程序违法，应当依法改判。(一)一审认定***、夏万军与***不是合伙施工，系认定事实错误。***、夏万军与***是合伙关系，不是转包关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。***、夏万军在合伙过程中，为案涉工程向业主单位缴纳履约保证金50万元，支付工程款380多万元，向***转账20万元让其在案涉工程所在地缴纳税费及支付部分案涉工程材料款，向***父亲转账15万元，用于支付案涉材料款。在案涉工程施工过程中，***与夏万军及时沟通施工情况，包括材料采购、工人工资等。***在案涉工程现场管理工地，参加工程管理会议。说明***、夏万军与***之间关系紧密，符合合伙的稳定性和长久经营性。(二)一审认定夏万军将案涉工程转包给***，***是唯一的实际施工人，属于认定事实错误。1、***、夏万军与***之间没有转包合同。2、一审以案外人朱丹丹与夏万军的通话记录，认定***、夏万军与***不是合伙关系，系认定事实错误。夏万军与朱丹丹的通话，不是夏万军的真实意思表示，不能作为证据使用。朱丹丹作为证人，与***有特殊利害关系人，应当出庭作证，接受法庭询问、一审直接采纳其证言，程序违法。3、***所举证据不能证明其与***、夏万军是转包关系，应承担举证不利的后果。(1)***应举证其与***、夏万军的转包合同或证明有转包约定的证据，以证明转包关系。(2)***应举证案涉工程材料采购总金额及其详细的采购合同、出入库单、支付材料费情况，以证明其是唯一实际施工人。(3)***应举证案涉工程机械租赁合同及其实际履行的资料，以证明其是唯一实际施工人。(4)***应举证为案涉工程支付了全部施工工程款，以证明***、夏万军没有为案涉工程出资，从而证明与***、夏万军不是合伙关系。(三)一审没有根据交易习惯、行业惯例查明***、夏万军与***是合伙关系还是转包关系。转包，顾名思义为承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。本案不符合转包的情况：1、***从开工到竣工都没有与升宏公司工作人员联系，以确定转包关系；2、***从未向升宏公司主张过案涉工程的工程款，仅在案涉工程竣工验收后的2020年10月份，出现民工工资纠纷时，***要求升宏公司直接支付民工工资，要求不再支付给***、夏万军工程款。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决将***与***、夏万军的关系认定为转包关系，适用转包相关法律规定，属于适用法律错误。2、***主张与***、夏万军是转包关系，但所举证据不能达到其证明目的。根据“谁主张、谁举证”的原则，应该由***承担举证责任。一审法院举证责任分配错误，应当予以改判。三、***、夏万军与升宏公司是挂靠关系，升宏公司只应在欠款范围内承担支付责任，一审判决升宏公司支付4715972.94元款项错误。1、***、夏万军与***是合伙关系。升宏公司收到业主单位工程款后，再支付给***、夏万军和***。升宏公司仅收到业主单位4794000元工程款，而不是审定结算金额4961048.75元。2、升宏公司收到业主单位工程款后，应当扣除管理费、税费、规费等。升宏公司已经按收款金额向业主单位开具了增值税发票，开发票时升宏公司已经缴纳了9%的增值税，这是已经实际发生的费用，应当在工程款中予以扣除。因此，升宏公司只应在扣除管理费、税费、规费等范围内承担支付责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法支持升宏公司的上诉，维护升宏公司的合法权益。

***针对升宏公司上诉答辩称：一、升宏公司认为***、夏万军与***之间是合伙关系是错误的。首先，从主观上来说，***、夏万军和***之间没有合伙的共同意思表示，***、夏万军虽然主张和***是合伙关系，但没有提交相关证据。根据***提交的电话录音，***、夏万军明确表示与***之间不存在合伙或者投资、参股关系。其次，一审庭审中，升宏公司明确表示***、夏万军、***具体什么关系不清楚，夏万军接受***委托办一些事情，具体关系不清楚。升宏公司在上诉状中陈述***、夏万军、***之间是合伙关系，明显不符合常理。升宏公司为了逃避法律责任，与***、夏万军串通后作出虚假陈述。再次，一审庭审中，***、夏万军并未提交合伙协议或提供合伙人各自提供资金、实物、技术、合伙经营共同劳动的证据。***、夏万军缴纳履约保证金是其应尽的义务，该履约保证金在工程结束后会如数返还给他，并不能因此认定履约保证金是夏万军对涉案工程的施工出资。最后，***、夏万军一致认可***对涉案工程实施了施工，结合***所提供的出资、组织施工等证据，足以证明***系涉案工程的实际施工人，综上，升宏公司有关***、夏万军、***之间是合伙关系的上诉理由明显不能成立。二、升宏公司认为***提供的证据不能证明***与***、夏万军之间是转包关系。首先，升宏公司一审明确***、夏万军是借用资质，***又与升宏公司签订了内部的承包协议。升宏公司、***之间是合同相对方，该合同违反法律效力性规定，应当认定为无效。***、夏万军又转交给***施工，***、夏万军并没有参与涉案工程施工。根据法律规定，***、夏万军与***之间应当认定为一种转包行为，该转包行为违反法律规定，因此也应当认定为无效。根据民诉法规定的“谁主张、谁举证”原则，***、夏万军主张和***是合伙关系，举证责任应分配给***、夏万军。三、一审法院判决升宏公司与***、夏万军承担连带责任，给付***工程款471万元及利息是正确的。首先，涉案工程项目发包方是睢宁县岚山镇人民政府，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，只有发包人在欠付建设工程价款范围内对实施施工人承担欠付责任。其次，升宏公司在一审中已经承认其出借资质给***，因此应认定升宏公司是被挂靠方。根据民诉法解释第五十四条的规定，***可以要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。一审法院判决升宏公司承担连带责任是正确的，升宏公司认为其在欠付工程款范围内承担法律责任，没有法律依据。综上，升宏公司的上诉理由明显不能成立，请求二审法院依法驳回升宏公司的上诉。

***、夏万军针对升宏公司上诉述称：同意升宏公司的上诉意见。

***、夏万军上诉请求：1.撤销一审判决；查清事实后依法改判，或发回重审，或驳回***的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及相关费用由***承担。事实与理由：一、一审审理案由错误。***未提供其与升宏公司存在施工合同关系的任何证据材料。***起诉升宏公司，违背了合同相对性原则，***不具有起诉升宏公司的主体地位和法律依据。升宏公司把涉案工程承包给***具体施工，双方签订有承包协议，***为了把涉案工程做好，又让夏万军过来共同施工，后夏万军又让***过来具体负责涉案工程工地事宜。***与升宏公司之间不存在合同关系，***直接起诉升宏公司违背了合同相对性原则。二、本案属于***、夏万军与***之间的内部合作或合伙关系，争议焦点不是升宏公司不支付工程款问题(升宏公司实际已支付绝大部分工程款)，而是如何在三人之间分配工程款问题。在***起诉本案前，***、夏万军一直要求***提供相关材料，进行涉案工程施工内容的统计，以便进行结算及分配本案工程款，但***一直不予配合。***不予配合的原因是因为***与夏万军、***之间尚存在其他债权债务纠纷。如***与***、夏万军进行结算，***担心不但不能从涉案工程拿到款项，还要支付***、夏万军较大数额的欠款。***绕过***和夏万军，单独向升宏公司提起了索要工程款的本案诉讼，后***又不得不追加***、夏万军为被告。对于本案索要工程款的诉讼，***追加***、夏万军为被告，不符合法律规定。三、一审法院把夏万军和***列为一审被告，不符合法律规定。整个涉案工程由夏万军、***和***共同施工完成。如起诉索要工程款，应由升宏公司的合同相对方***进行主张，夏万军、***均与升宏公司没有合同关系，不具有起诉升宏公司的权利。四、一审认定***为唯一实际施工人，享有全部工程款请求权，没有事实依据和法律依据。涉案工程施工方为夏万军、***和***。其中，***具体负责工地事宜，并就工程进度和材料款购买等相关事宜向夏万军进行汇报，夏万军负责外部关系协调、缴纳履约保证金、支付材料款以及整体工程进度，***负责协调合同签订事宜、负责与夏万军工作对接及与升宏公司关系的沟通等工作。***、夏万军提供了夏万军缴纳履约保证金、支付材料款以及***向夏万军汇报工程进度、工地进展及购买施工材料等相应证据。五、一审法院对于涉案工程款数额的审理，存在主观认定的情形。***和夏万军举出大量证据证明涉案工程系三方共同施工，***没有证据证明其与升宏公司存在合同关系，或证明其存在垫付涉案工程款等情形。本案实际情况是：升宏公司已就涉案工程支付给夏万军近400万元工程款，夏万军为涉案工程已明确支付的工程材料款约90万余元(包含支付给时瑞的30万元、黄沙石子40余万、打到***账上的20万元)及工程履约保证金50万元。另外，涉案总工程款经审计为4961048.75元，一审法院仅在扣除所谓管理费后，要求***、夏万军与升宏公司予以支付，对于应该扣除的税费及其他费用，以及***、夏万军支付的材料款等费用不予扣除。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判，或发回重审，或驳回***的一审诉讼请求。

***针对***、夏万军上诉答辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，***在案涉工程中的身份是实际施工人，***向一审法院提交了出资管理和提供劳务等相关的证据，***、夏万军一直也承认案涉工程由***施工。足以证实***是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干法律问题的解释（一）》的规定，***向人民法院提起建设工程施工合同诉讼，符合上述法律规定，主体适格。一审审理中，法庭询问***、夏万军与***三方如何协商合伙事宜，***、夏万军均无法回答合伙协商经过。***、夏万军一审有关三方是合伙关系的陈述，纯属虚假陈述。二、***、夏万军有关将其列为被告不符合法律规定的问题。通过一审法院审理，升宏公司承认将该公司资质出借给***，***、夏万军承认二人是合伙关系，并承认涉案工程交由***施工的事实。依据最高法院司法解释的规定，***以实际施工人身份提起诉讼，并无不当。***依据民事诉讼法解释第五十四条的规定，要求挂靠人和被挂靠人承担民事责任符合法律规定。***、夏万军认为案涉工程款由***全部享有，没有事实与法律依据，该主张错误。一审审理中，***提交涉案工程验收合格的证据，工程质量符合发包方与升宏公司约定的质量标准，发包方委托相关单位进行审计，工程价款也已经明确，一审法院在扣除升宏公司和***、夏万军管理费用后，判决剩余的工程款归***所有是正确的。***、夏万军缴纳的履约保证金，发包方会全部返还，这是另外一个法律关系。***也没有主张该部分保证金，因此案涉工程履约保证金不属于本案审理的范围。***所提出的借款冲抵工程款的理由，明显与本案不是同一法律关系。如果***、夏万军认为与***之间存在借贷关系，可以另案主张。一审法院对此没有审理，并告知了***、夏万军救济途径也是正确的。***、夏万军陈述***向其汇报工程进度、购买及使用材料情况，均无证据予以证实。***、夏万军上诉理由明显不能成立。夏万军转账给时瑞的30万元，涉及2018年高标准农田建设项目十标段。夏万军转账20万元给***，也是涉及其他项目及2018年黄河古道建设项目三标段。夏万军2020年1月6日转账20万元给***，不是为了缴纳本案税金。***父亲孙远聪收到夏万军15万元，属于2019年高标准农田建设项目结算资金五标段项目（中标单位河南省旭创水利工程有限公司）。***从***、夏万军处承包了11个项目（一审已经提交相关材料），涉案项目与其他10个项目是不同的项目。关于税金问题，夏万军与***约定，税金由***承担。***已经按照签约价在睢宁县税务机关预交2.7％的增值税。综上，从升宏公司的上诉状中不难看出，其主要观点是应当认定***、夏万军和***之间是合伙关系，而***、夏万军上诉状主要观点是升宏公司不用承担连带责任。说明升宏公司、***、夏万军在一审及上诉过程中互相配合，为对方开脱责任。请求二审法院依法驳回***、夏万军的上诉。

升宏公司针对***、夏万军上诉述称：***、夏万军上诉请求予以认可。***陈述按照民诉法解释第五十四条的规定，要求升宏公司承担连带责任，但民诉法解释第五十四条是一个程序法规定，解决民事诉讼过程中当事人的诉讼地位问题，并非对于实体审判的指引。（一）关于***是否实际施工人问题。一审判决将“***与***、夏万军之间的合伙关系是否成立”的举证责任分配给***、夏万军，这是非常不恰当的。即便***和夏万军不能证明合伙关系成立，也不能因此免除***的举证责任。从合同签订到履行，大量证据显示系***、夏万军与升宏公司对接；夏万军也直接向项目投入了大量资金。如果***系实际施工人，那么***就理所当然能提供其组织施工所付出的全部付款资料，但一审中根本没有这样的证据。从***、夏万军提交的证据可以清晰看到，供应商所签订的系列合同中明确约定了供应合同的对应工程系“2019年度徐州市高标准农田建设项目十标段”，***、夏万军也依据这些合同支付了380余万的货款。若真如***所述，其为唯一的实际施工人，在整个施工过程中，***没有收到一分钱的工程款却没有提出任何异议，而是继续垫资把工程完工。在整个施工过程中，***没有以任何形式与***、夏万军之间进行过工程施工方面的沟通，不符合常理。***应当承担相应举证责任，证明其为唯一实际施工人，其才有可能对整个工程款获得请求权。即便***和夏万军举证不能，也不能因此免除***的举证责任。***和夏万军未能提供与***之间的《合伙协议》，但没有书面合伙协议不代表没有合伙关系。***主张系“转包关系”，但其同样也未能提供书面转包协议。徐州中院（2021）苏03民终9337号关联案件生效裁定书载明：“……根据***提供的证据，仅仅能够体现***曾经参加工程施工过程。在双方无书面合同约定的情况下，***提供的证据无法得出其系案涉工程实际施工人的结论。”（二）关于***施工工程量问题。一审判决对***实际施工工程量未进行查明。***应当对自己提出的诉求金额承担举证责任。（三）关于***应该向谁主张权利问题。***不可突破“合同相对性”直接向升宏公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***仅可在欠付工程价款范围内要求发包方承担责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决升宏公司、***、夏万军给付工程款5041884.59元及利息(利息以5041884.59元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起至实际给付之日止)；二、诉讼费用由升宏公司、***、夏万军承担（在案件审理过程中，***将上述第一项诉讼请求中工程款涉额变更为4961048.75元）。事实与理由：2019年9月，升宏公司与发包方睢宁县岚山镇人民政府签订《建设工程施工合同》，该合同约定发包方将2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段发包给升宏公司施工。合同约定施工内容为工程量清单含施工图纸全部内容；工程价款为5073901.73元；工程质量符合合格标准。合同签订后，***、夏万军将涉案工程所含施工内容全部交由***施工，并由***全部垫资。***按照《建设工程施工合同》约定按时、按质完成施工任务，经竣工验收工程质量标准被评定为合格，经与发包方工程结算最终审核价5041884.59元。***施工期间及竣工后，***、夏万军一直未付工程款。***虽然多次催要，但是升宏公司、***、夏万军一直拖延至今未付。无奈之下，***诉至贵院，以维护自己的合法权益。综上，本案事实清楚，证据确实充分。请人民法院依法支持***的诉讼请求。

一审法院查明：案外人睢宁县岚山镇人民政府（发包方、甲方）与升宏公司（承包方、乙方）签订一份《建设工程施工合同》（签订时间不详）。双方就2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：“一、工程概况。1.工程名称：2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段。2.工程地点：睢宁县岚山镇。3.工程立项批准文号：睢农2019[163]号。4.资金来源：财政资金。5.工程内容：工程量清单、施工图纸及合同约定的全部内容。6.工程承包范围：工程量清单所含施工图纸全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2019年10月10日(实际开工日期以监理人发出的开工令为准)。计划竣工日期：2020年6月30日(实际竣工日期以竣工验收单中载明的竣工日期为准)。工期总日历天数：260日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币(大写)：伍佰零柒万叁仟玖佰零壹元柒角捌分(￥5073901.73_元)。七、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”

在案件审理过程中，升宏公司向一审法院提供2020年1月2日该公司与***签订的《内部承包经营合同》，夏万军以连带担保方在该合同上签字。该合同主要约定：“第一条、分公司的设立和业务范围。1.1责任区域的确定:因甲方在江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段施工，乙方自愿承担该工程施管理（责任承包）按当地规定必须在工程所在地设立分公司，本工程的相关税费由分公司缴纳。公司同意在江苏省睢宁县设立升宏公司睢宁分公司本分公司仅限江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段税费的缴纳不得对外开展经营业务。该分公司的日常工作由乙方负责。1.2乙方需在睢宁分公司区域内以甲方名义参与投标或承接工程的，必须事先告知甲方，在取得甲方同意后方可参加投标或承揽工程，承包经营费双方另行协商。第二条、分公司的责任期限。2.1承包经营责任期限自2020年1月1日起至分公司涉及工程合同履行结束债权债务清偿完止。第三条、责任期费用缴纳。3.1经营承包费用:按单位工程结算，管理费2％、企业所得税、个税、残保、工会经费按分公司所在地税务规定清缴。（总公司财务汇算应缴的企业所得税按总公司税务规定红线缴纳、暂定1％）。3.3项目中标人员费用以挂靠费、社保标准缴纳计算从中标之日起计算到竣工验收合格止。3.4为保证分公司能在工程结束后及时撤销，在工程款中留安全保证金100000.00元（壹拾万元整）在分公司撤销手续办理结束后无息退还。第四条、甲方的权利和义务。4.1甲方协助乙方配合乙方江苏省睢宁县设立升宏公司睢宁分公司的网上申报、现场验证、账户开立等；费用由乙方承担。4.2甲方积极协助、配合达成乙方已承接的工程项目，项目业主、监理及相关监督、检查、税务等行政机关对项目的要求，提供相关资料、组织相关人员到场，以保障项目的顺利进展。4.4甲方指导、监督但不干预、参与乙方的正常运营及日常管理。4.5、乙方经营项目的投标保证金、履约保证金、民工工资保证金、工程款等乙方经营项目款项经过甲方户，在乙方手续资料齐备情况下，甲方在三个工作日内，支付上述款项至乙方指定账户。若甲方不及时将上述款项支付给乙方指定账户，产的一切后果及项目材料、人工工资拖欠，由甲方自行处理。第五条乙方的权利和义务。5.1乙方在江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段施工合回内自主经营、自负盈亏、独立核算，并对自己的经营行为承担责任。因为乙方的经营行为而导致了甲方经济损失，由乙方赔付全部经济损失。5.2乙方在承包经营过程中，享有承包经营项目的债权（包括项目应收工程款等），承担经营项目的债务。5.5乙方应积极收集、归档所承接工程的中标通知书、施工合同、竣工验收报告（如有）、审计报告（如有），竣工图纸电子版（如有）。否则，甲方有权在欠缺上述资料的工程项目的最后一笔工程款中，扣留进入甲方账户该项目工程款的5％，待由乙方完善以上相关手续后再无息拨付。”。

同时，升宏公司还向一审法院提供案涉睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段材料及人工费汇总表及所附的***的委托书及十数份材料付款申请表、材料购销合同、银行转账电子回单，拟证明案涉工程由实际内部承包人***组织施工，并投入资金购买相应材料进行实际施工，升宏公司根据***的申请已经向其支付相应材料款和人工费合计3874834.96元，***对此付款也予以认可。***主张通过其调查发现，升宏公司提供的上述15次付款后，通过相关转账后，在很短的时间（多笔转账甚至是当日或次日）最后转入了案外人张**的银行卡，张**又将该款项转给了夏万军。

***、夏万军在案件审理过程中认可案涉工程系***进行施工的事实，但主张该案涉工程系该***、夏万军与***合伙进行组织施工的，***并不是唯一的实际施工人。***、夏万军向一审法院提供四组证据材料，包含夏万军与***2020年4月4日、4月5日的部分聊天记录，2020年4月4日至4月11日夏万军与案外人徐州美博检材有限公司相关人员的聊天记录，夏万军缴纳履约保证金50万元的转账凭证，***向***借款情况，***向夏万军借款的情况。拟证明***、夏万军与***之间系合伙关系。

***与夏万军在回答一审法院要求其陈述对案涉“合伙”洽谈过程的细节时，***陈述：“打电话说的，***没有资金完成工程，向我们两个借钱垫资。因***前期向我们借钱较多，没有还清，我们不同意借，就谈的合伙去做（案涉工程），纯利润平均分，我电话没谈，是夏万军与***谈的，我跟夏万军是一起的。具体时间我不清楚，前期***很多次找我们来要钱要工程，具体时间点我记不清了”。夏万军陈述“我们借钱给他超额了，升宏公司的工程本来我们不想管。但***来找我们合伙说优先把钱给我们，我们就合伙，***在工地跑，我们就支付该我们支付的资金出去。当时三人平均分，欠我的钱先还给我，剩余的钱再分一下”。

在一审案件审理过程中，***否认与***、夏万军是合伙关系，陈述该工程系***转包给他的，从中收取3%的管理费。为否认合伙关系，***向法庭提供了其女朋友朱丹丹与夏万军的电话录音，在该电话录音中，朱丹丹明确向夏万军询问：“再问就是比如说工地上（***）有没有找你俩合伙或（许诺）给你干股之类的”夏万军明确陈述：“没有啊”。***在案件审理过程中向一审法院提供了《施工日志》《监理会议记录》《证明》及出资的初步证据。***、夏万军也认可***实际对案涉工程进行了实际施工。

案外人永明项目管理有限公司接受睢宁县农业农村局的委托，对2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目组织验收工作，2020年8月12日作出验收报告，该报告也包含案涉工程，项目验收结论：“据专家组验收意见，2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目，已完成工程全部内容，工程验收通过”。

案外人江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司根据睢宁县审计局的委托，对2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段工程，于2020年8月12日作出结算审核报告，审核结果为报审结算金额5212623.76元，审定结算金额4961048.75元，核减金额251575.01元，核减率4.83%。

一审法院认为：本案应着重解决如下几个问题：

首先，***与***、夏万军之间案涉工程是否存在合伙关系的认定问题。***主张系案涉工程的实际施工人，并向法庭提供其实际施工的初步证据，***、夏万军对案涉工程系***组织实际施工的事实也予以了认可，但提出抗辩主张认为该案涉工程实际施工人并不是***一人，该二人与***合伙施工案涉工程，***对该***、夏万军的抗辩主张予以了否认。一审法院认为，个人合伙系两个以上的合伙人，为了共同的目的，订立共享利益、共担风险的协议，一般情况下，合伙合同的订立应当采取书面的形式，对出资数额、出资方式、交付期限、履行出资的义务、盈余分配、债务承担等相关主要事项达成一致的协议。***、夏万军抗辩主张其与***存在合伙，但未向一审法院提供书面合同等证据材料，***又予以否认，其提供的四组材料并不能直接反映其与***有合伙的意思表示。况且就按照***和夏万军在庭审中陈述的案涉“合伙”洽谈过程的细节，该二人的陈述也未将其主张的三人合伙施工案涉工程，具体达成一致的情形予以体现。结合***提供的其女朋友朱丹丹与夏万军的录音，在录音中夏万军也明确否认其与***系合伙关系，现***、夏万军在辩称主张其与***系合伙关系，***、夏万军应当对该主张承担举证责任（注：这里并不存在被告代理人所认为的举证责任倒置的问题），现***、夏万军所举证据并不能证明其主张，依法应当承担不利的法律后果。对***、夏万军的该抗辩主张，不予支持。

其次，***与升宏公司、***、夏万军之间的法律关系认定、责任如何承担的问题。根据上述认定，***与***、夏万军之间对案涉工程来说不存在合伙关系，但***和夏万军在本案陈述中，一致均认可其是合伙关系，故从升宏公司向一审法院提供2020年1月2日《内部承包经营合同》签订的内容来看，实质上是升宏公司将承包的案涉工程后，完完全全交由***、夏万军个人组织施工，由***、夏万军成立该公司的分公司的名义进行施工，该公司收取管理费2％管理费和其他相关费用。***、夏万军接受转包后，又将该工程转包给***组织施工（因***、夏万军并未举证证明自己或他人实际施工的部分，其主张的合伙关系亦不能得到认定，***举证证据能证明其进行了实际施工，故以此认定）。上述行为均明显违背法律关于禁止转包的规定，所以上述转包的行为均应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，转包方、违法分包方应承担连带责任。故升宏公司、***、夏万军之间对案涉欠付***的工程价款承担连带给付责任。

再次，***起诉的工程价款如何确定的问题。虽然建设工程施工合同被认定为无效，但案涉工程已经在2020年8月12日根据专家组验收意见，被验收通过（合格），参照《民法典》第七百九十三条的规定，故***可以参照工程价款折价得到补偿。根据江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司的审计结果，审核结果为审定金额4961048.75元，扣除《内部承包经营合同》约定的管理费2%，和***认可的***转包时口头约定的管理费3%，故***应得的工程款数额为4961048.75元*（1-2%）*（1-3%）=4715972.94元。

至于***与***、夏万军之间的借贷问题、垫付款项等问题，因与本案系不同法律关系，当事人也未举证证明双方已经达成抵扣等方面的协议，故当事人之间如有争议还可另行解决。至于***、夏万军关于税收等辩称意见，因当事人并未证明双方协议中有对此有约定对待给付义务，一般认为开具税务发票等行为应为主给付义务的附随义务，故应在升宏公司、***、夏万军向***支付工程款项后，由相关当事人依据相关法律进行依法纳税，故本案中对此不予处理。至于***请求升宏公司、***、夏万军应从起诉之日起，按照法定标准计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、四川升宏建筑工程有限公司、***、夏万军于判决发生法律效力之日起十日内连带向***支付工程欠款4715972.94元并支付利息（利息以4715972.94元为计算基准，自2021年2月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至升宏公司、***、夏万军实际履行之日。）；二、驳回***其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47094元，由***承担2494元，升宏公司、***、夏万军连带承担44600元。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、***与***、夏万军之间法律关系如何认定；***主张本案工程款是否符合法律规定。2、涉案工程总工程款、已付工程款数额应如何认定；上诉人提到的税金、材料费等扣款如何处理。3、升宏公司在本案中的责任如何认定。

二审中，***、夏万军提交如下证据：

1.2020年4月4日、4月5日、4月7日、4月8日、4月9日、4月10日、4月11日，夏万军与材料供应商徐州美博建材有限公司人员的聊天记录打印件（一审已经提交、二审增加部分聊天记录）。证明内容：（1）涉案工程购买材料的过程为：***从魏山料厂、万庄料厂将涉案工程所需材料先拉走，材料销售商再把涉案工程所用材料的种类、数量、价款通过微信先发给夏万军，夏万军稍再发给***进行核对，核对无误，再由夏万军把材料款给支付给材料销售商；（2）夏万军垫付本案部分工程款的事实；（3）夏万军参与了本案工程具体施工，是本案具体施工人。（4）本案工程进度***向夏万军具体负责。

2.2020年4月4日、4月5日夏万军与***部分聊天记录打印件（一审已经提交、二审增加部分聊天记录）。证明：（1）从2018年4月20日至2019年5月28日，***和***为共同承包工程，由***垫付工程款（表现为出借资金，利息为3分/月，因为***也没有资金，需要向其他人融资，3分利息是为了偿还他人借款利息）、***负责劳务管理的方式进行合作的事实；（2）每发生一笔垫资款，其垫资数额和利息扣除均由双方核实；（3）从2018年4月20日至2019年5月28日，***因合作工程尚欠***350万元垫资款未归还，***向***垫资的具体数额，需要结合双方自合作以来所有施工工程才能统计清楚。上述350万元垫资款，是说明***、夏万军在与***合作的10余个项目中垫付的资金，不是说本案项目的垫付款。

***质证意见：证据1真实性无法确认，徐州美博建材有限公司确实给我们供过料，但不是涉案这个标段的工程，万庄料厂是另外一个项目，票据上注明就是万庄料厂，本案是岚山镇大魏村工程，魏山料场的料有16张，魏山料场的钱是夏万军用***其他项目的款项垫付的。二、***举证时陈述：2018年4月28日至2019年5月20日，出资300多万元，但本案开工的时间为2019年10月，从时间上看该垫付款也不具有关联性。对证据2的真实性无法确认，***、夏万军证明观点是双方存在其他的借贷关系，其他项目导致的借贷关系与本案没有关联性，如果***、夏万军认为***需要偿还因其他项目导致的借款，可以另行起诉。从证据载明的时间上可以看出涉及到其他项目，与本案无关。

升宏公司质证意见：对该证据不清楚，不发表质证意见。

二审中，上诉人升宏公司提交如下证据：

1.升宏公司项目负责人钟伦峰与夏万军就施工合同签订、保证金、请款开票、付费、核对数据、押证、人员管理、竣工验收报告、民工工资支付、供应商支付等细节的聊天记录打印件。证明目的：在工程施工过程当中。一直由夏万军与升宏公司就案涉工程在各个细节上进行对接。***没有以任何形式与升宏公司进行接洽或者主张权利。

2.工程施工过程中，夏万军向升宏公司支付三笔款项的单据和转款凭证。证明目的：升宏公司和夏万军持续接触，根据升宏公司与夏万军的约定，夏万军向公司支付了一些费用。夏万军实际支付了保证金。

***、夏万军质证意见：对两份证据的真实性和证明目的均没有异议，升宏公司的证据恰恰推翻了***的陈述，说明***、夏万军、***存在合伙关系。

***质证意见：证据1的真实性无法确认，截图打印件内容看不清楚。升宏公司认可由***挂靠该公司。履约保证金是夏万军缴纳没有异议，在工程完毕以后，保证金会如数返还给夏万军。证据2真实性无法确认，不是新证据。证明不了升宏公司有关不承担连带责任的观点。

二审中，被上诉人***未提交新证据。

一审法院查明的上述事实，本院予以确认。

另查明：

一、在升宏公司提交的2020年1月2日该公司与***签订的《内部承包经营合同》上，夏万军以连带担保方签字。该合同中约定，升宏公司同意在江苏省睢宁县设立升宏公司睢宁分公司，本分公司仅限江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段税款的交纳，不得开展对外经营业务。

经查，升宏公司2020年1月2日设立升宏公司睢宁分公司，负责人为***，登记机关为睢宁县市场监督管理局。

二、二审中，***、夏万军与***均陈述，除本案所涉项目外，***、夏万军与***还先后存在其他10个项目的施工关系。

1.***、夏万军陈述：在其他项目合作中，***、夏万军向***出借款项，***、夏万军主要收取月息3分的利息；***、夏万军主张：***因双方合作项目欠款合计约350万元。***、夏万军要求就所有项目一并进行算账。

2.***陈述：本案中，***、夏万军与***不是合伙关系，***、夏万军帮***借资质投标。在此前其他项目中，***资金不够的情况下，***、夏万军帮***借款，利息是月息三分，***施工盈亏与***、夏万军无关。***否认因本案项目向***、夏万军借款，***主张本案项目均由其垫资施工，并主张***、夏万军所述的借款与本案无关。

三、二审审理中，***申请进行财产保全，本院依法进行了保全措施，***支出保全费用5000元。

本院认为：

一、关于***与***、夏万军之间法律关系问题

***主张其系案涉工程的实际施工人，并向法庭提供其实际施工的初步证据，***、夏万军对案涉工程系***组织实际施工的事实也予以了认可，但抗辩认为案涉工程实际施工人并不是***一人，二人与***合伙施工案涉工程。***对***、夏万军有关三人为合伙关系的抗辩主张予以否认。

个人合伙系两个以上的合伙人，为了共同的目的，订立共享利益、共担风险的协议，一般情况下，合伙合同的订立应当采取书面的形式，对出资数额、出资方式、交付期限、履行出资的义务、盈余分配、债务承担等相关主要事项达成一致的协议。***、夏万军抗辩主张其与***存在合伙，但未提供书面合同等证据材料。***、夏万军提供的四组材料并不能直接反映其与***有合伙的意思表示。***和夏万军在一、二审庭审中均不能明确陈述案涉“合伙”洽谈过程的细节，不能明确陈述合伙投入、利润分配等约定内容。结合***提供的其女朋友朱丹丹与夏万军的录音，在录音中夏万军明确否认其与***系合伙关系，***、夏万军所举证据并不能证明其有关合伙的主张，***、夏万军依法应当就其主张的合伙关系承担不利的法律后果。

一审中，***提交了相关施工日志等原始施工材料，结合当事人均认可的***实际负责施工的情形，考虑到***、夏万军陈述的在此前项目中向***出借资金、按照月息3分收取高额利息的情形，一审法院认定***、夏万军与***之间形成事实上的转包关系，并不违反法律规定。

从升宏公司向一审法院提供2020年1月2日《内部承包经营合同》签订的内容来看，实质上是升宏公司将承包的案涉工程后，交由***、夏万军个人组织施工，由***成立升宏公司分公司名义进行施工，该公司收取管理费2％管理费和其他相关费用。***、夏万军接受转包后，又将该工程转包给***组织施工。

二、关于本案总工程款、已付工程款认定问题

（一）关于总工程款

案涉工程在2020年8月12日根据专家组验收意见，被验收通过（合格）。根据江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司的审计结果，审核结果为审定金额4961048.75元，扣除《内部承包经营合同》约定的管理费2%，和***认可的***转包时口头约定的管理费3%，一审法院认定***应得的工程款数额为4961048.75元*（1-2%）*（1-3%）=4715972.94元。

（二）关于已付款

***并不认可因本案项目向***、夏万军借款。在本院限期要求***、夏万军就本案所涉的应扣除的材料费、税金等举证的情况下，***、夏万军并未就此充分举证。***、夏万军一、二审所举的聊天内容等证据来看，大部分均为涉案合同签订之前发生的相关借款。

***、夏万军与***还存在其他10个工程项目的合作关系，但上述其他项目与本案工程项目并非同一工程，挂靠施工的单位也并不相同。***、夏万军坚持要求将本案中的工程款项结算与***、夏万军和***之间此前合作的10余个项目中的借款问题一并处理，在当事人并未就此达成抵扣的合意情况下，***、夏万军上述主张并没有法律依据。

综上，***、夏万军所举证据或者不能明确证明因本案工程应予扣减的数额、或者不能证明与本案的关联性，故即使还存在因本案项目应扣减的少量材料费、税金、已付款等款项问题，***、夏万军可在收集证据的基础上，与上述其他项目所涉的借贷纠纷一并另行解决。

三、升宏公司在本案中的责任认定问题

一方面，升宏公司作为本案出借资质的一方，其就本案所涉施工合同无效存在一定过错。另一方面，***系升宏公司在江苏省睢宁县设立的升宏公司分公司的负责人，分公司没有独立的法人资格，***作为分公司的负责人从事相关民事法律行为，升宏公司应就此承担一定责任。***、夏万军与***存在建设工程转包合同关系，对于***、夏万军就本案未付工程款项承担的给付责任，一审法院判决升宏公司承担连带付款责任，并不违反法律规定。

综上所述，上诉人升宏公司、上诉人***、夏万军的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

四川升宏建筑工程有限公司预交的二审案件受理费44600元，由四川升宏建筑工程有限公司负担。***、夏万军预交的二审案件受理费44600元，由***、夏万军负担。二审保全费5000元（***预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　孟　娟

审判员　胡元静

二〇二二年一月二十五日

书记员　金宇婷