成都中盛建筑装饰有限公司、中建五局装饰幕墙有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终25310号

上诉人（原审原告）：成都中盛建筑装饰有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道仁里社区A1号15栋1-2层2号。

法定代表人：严进，总经理。

委托诉讼代理人：岳林，四川彰正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏勤建，四川彰正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建五局装饰幕墙有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区正塘坡路69号中建信和城总部国际二期大厦B座1201。

法定代表人：文丹，董事长。

委托诉讼代理人：罗啸，女，公司员工。

委托诉讼代理人：陈焕新，女，公司员工。

原审被告：中建五局第三建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号1601。

法定代表人：陈勇，董事长。

委托诉讼代理人：张亮，男，公司员工。

上诉人成都中盛建筑装饰有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人中建五局装饰幕墙有限公司（以下简称幕墙公司），原审被告中建五局第三建设有限公司（以下简称五局三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中盛公司上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2021）川0192民初2694号民事判决，依法改判幕墙公司支付中盛公司工程款6228282.75元及资金占用利息或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用全部由幕墙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。幕墙公司从未向中盛公司披露其与五局三公司签订的《外门窗幕墙工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）。一审庭审结束后，幕墙公司到中盛公司处商议通过协商的方式来处理双方的争议。在协商过程中，幕墙公司工作人员告知，幕墙公司处也没有《专业分包合同》纸质文本。因本案诉讼的需要，中盛公司才从五局三公司处取得《专业分包合同》的纸质文本。幕墙公司自始无《专业分包合同》的纸质文本，证明中盛公司与幕墙公司签订的《成都市第七中学天府校区等9个建设项目融资建设项目装饰幕墙(树德中学、实验小学)工程施工管理合同》（以下简称《施工管理合同》）后，幕墙公司从未且无法向中盛公司披露《专业分包合同》的内容，中盛公司也不可能知晓幕墙公司与五局三公司对工程价款计算方式的约定。而且，在一审法庭审理过程中，幕墙公司只提交了《专业分包合同》的复印件，虽然中盛公司在一审庭审中对《专业分包合同》复印件进行了质证，但因幕墙公司未提交《专业分包合同》的原件，中盛公司无法核实其真实性，不排除幕墙公司为逃避责任与五局三公司恶意串通损害中盛公司的合法权益的可能。二、一审判决未严格审查中盛公司提交的《专业分包合同》的真实性。如前所述，幕墙公司没有《专业分包合同》的原件，致其不能向中盛公司披露《专业分包合同》的内容。同时，一审法院也未要求幕墙公司提交《专业分包合同》的原件进行审核，导致中盛公司更不能确定《专业分包合同》的真实性。

幕墙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回中盛公司的上诉请求，维持原判。幕墙公司与五局三公司签订的《专业分包合同》合法有效，幕墙公司与中盛公司签订的《施工管理合同》是幕墙公司与中盛公司的真实意思表示。幕墙公司与五局三公司系两个独立法人，各自经营，自负盈亏，不是内部单位，没有恶意串通损害第三人的情形。因成都疫情，中盛公司无法到一审法院现场庭审，所以向一审法院申请网上开庭，开庭前幕墙公司已将《专业分包合同》等证据提交给一审法院及本案其他当事人。一审法院线上开庭也是完全按照法律程序进行，中盛公司并未在一审当庭提出异议。

五局三公司述称，一审查明事实、适用法律正确。同时一审庭审过程中，五局三公司于一审当庭向各方出示过《专业分包合同》原件。

中盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令幕墙公司向中盛公司支付工程款6228282.75元及资金占用利息（资金占用利息的计算方式为：以6228282.75元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；2.判令五局三公司在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任。

一审法院认定事实：五局三公司（承包人、甲方）与幕墙公司（分包人、乙方）签订《专业分包合同》，主要约定：1.成都市第七中学天府校区等9个建设项目融资建设项目外门窗幕墙工程；2.分包范围：施工图纸范围内的铝合金外墙门窗、电动平开窗、百叶、防火窗、纱窗、玻璃雨棚等；3.工程最终结算价=（分包方与业主核对工程量*甲方中标固定综合单价+合同缺项部分核对工程量*业主确认的缺项综合单价+分包方对业主签证费）*（1-下浮15%）*（1+增值税3%）+奖罚金额；4.乙方经甲方同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。除此之外，乙方不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人；5.付款方式：每月15-20日由分包方提报本月完成工程量计算式，由甲方工程部开具施工任务书，并按甲方内部程序进行审核，次月支付结算额的70%，工程完工验收合格后30天内按过程结算金额的80%进行付款。甲方与业主办理完门窗幕墙最终结算后，根据分包合同办理最终结算后3个月内支付至结算金额的95%。预留5%的保修金，保修期（两年）满后一个月内无息付清；6.本专业分包工程缺陷责任期为2年，从单位工程竣工验收签字之日起计算。保修金额为5%，在质保期满后1个月内，由乙方向甲方提出申请退还质量保修金，甲方在扣除应由乙方承担的费用退还（无息）。

2016年，中盛公司（乙方）与幕墙公司（甲方）签订《施工管理合同》，主要约定：1.工程名称：成都市第七中学天府校区等9个建设项目融资建设项目装饰幕墙（树德中学、实验小学）工程；2.总承包单位：五局三公司；3.工程承包范围：铝合金门窗、铝单板幕墙等供应及安装；4.合作范围：甲方与总承包单位五局三公司签订的《专业分包合同》范围和工作内容为本合同合作范围和工作内容，《专业分包合同》上所有针对本合同甲方的所有条款均对本合同乙方具有同等约束力；5.甲方以管理作为出资，按甲方与总承包单位签订的《专业分包合同》约定的工程结算价款（不含税金），收取2%的管理费，工程税金由甲方收取并承担相应税费；6.乙方收入最终确定：以甲方与总承包单位确认的工程结算价款（不含税金）（树德中学、实验小学外装饰工程）为基数扣除甲方管理费及合同约定的其他费用后的价款，超额利润及风险均由乙方收取和承担；7.甲乙双方办理完本合同内部结算后，预留5%的剩余款（保修保证金），剩余超额利润由甲方按规定在三个月内支付给乙方。保修保证金在质保期满并收到“《专业分包合同》甲方”（发包人、建设单位或承包人）支付的质保金，扣除甲方在保修期间发生的费用和管理费后，剩余部分由甲方在一个月内支付给乙方；8.甲方在收到本工程进度款后，根据审批的支付计划支付到相应分供方或乙方账户上。当“《专业分包合同》甲方”（发包人、建设单位或承包人）的工程款付至工程总造价的85%时，甲方全部扣完甲方固定回报、履约、质量、安全保证金及其他费用；9.工程尾款及工程质量保修金待工程竣工，办理完工程结算手续，“《专业分包合同》甲方”（发包人、建设单位或承包人）将款拨付给甲方，甲方扣除相关费用后拨付给乙方；10.当收到“《专业分包合同》甲方”（发包人、建设单位或承包人）支付的本工程85%的工程款时，甲方扣留2%作为结算保证金。结算完毕后无息退还；11.本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同附件与本合同不一致时，以本合同约定为准。附件一为《专业分包合同》，即甲方与“《专业分包合同》甲方”（发包人、建设单位或承包人）于2016年12月1日签订的《专业分包合同》。

一审另查明，1.幕墙公司与五局三公司就树德中学幕墙工程进行结算的金额为17494012.84元，扣除税金后为16984478.5元；就实验小学幕墙工程进行结算的金额为2648443.44元，扣除税金后为2571304.3元；2.幕墙公司已向中盛公司支付工程款16793397.53元；3.幕墙公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质；4.幕墙公司提交的补充辩论意见中载明树德中学幕墙工程、实验小学幕墙工程于2017年竣工验收合格并交付业主方使用。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：《专业分包合同》《施工管理合同》《劳务及专业分包最终结算单》《分包工程最终结算书》、施工资质证明及当事人当庭陈述等。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整，故本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

本案中，幕墙公司与五局三公司签订的《专业分包合同》中约定除劳务作业外，幕墙公司不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人，故幕墙公司将树德中学、实验小学幕墙工程再分包给中盛公司的行为无效，双方签订的《施工管理合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因幕墙公司提交的《关于成都树德中学天府校区幕墙工程维修的函》中载明的质量缺陷系其自行陈述，并无其他证据佐证，亦未得到中盛公司的认可，且幕墙公司确认案涉工程已于2017年竣工验收合格并交付使用，故一审法院对幕墙公司关于中盛公司施工的工程存在结构安全问题的主张不予采纳。现案涉工程已竣工验收合格并交付业主方使用，故中盛公司有权要求幕墙公司支付工程补偿款。

关于工程补偿款。幕墙公司主张，中盛公司与幕墙公司签订的《施工管理合同》中明确约定中盛公司最终收入为以幕墙公司与五局三公司确认的工程结算价款（不含税金）（树德中学、实验小学外装饰工程）为基数扣除管理费2%及合同约定的其他费用后的价款；中盛公司对此不予认可，主张其不知晓《专业分包合同》结算方式，应当以五局三公司与业主方的结算价格作为其与幕墙公司的结算价格。一审法院认为，中盛公司与幕墙公司签订的《施工管理合同》中载明“总承包单位”“主合同甲方”“发包人、建设单位或承包人”等表述，且明确合作范围以幕墙公司与总承包单位签订的《专业分包合同》范围和工作内容为准，《专业分包合同》上所有针对幕墙公司的所有条款均对中盛公司具有同等约束力，同时将《专业分包合同》作为附件，现中盛公司主张《专业分包合同》未向其披露，不知晓《专业分包合同》条款，一审法院难以信服。此外，中盛公司也未举证证明幕墙公司与五局三公司存在恶意串通的情形，故对中盛公司的抗辩理由，一审法院不予采信，本案结算方式应参照《施工管理合同》约定。因幕墙公司与五局三公司对树德中学、实验小学幕墙工程的结算价款分别为17494012.84元、2648443.44元，扣除税金后总计为19555782.8元，故幕墙公司应当向中盛公司支付工程补偿款19164667.14元[19555782.8元×（1-2%）]。虽《施工管理合同》中约定保修保证金在质保期满并收到“主合同甲方”（发包人、建设单位或承包人）支付的质保金，扣除幕墙公司在保修期间发生的费用和管理费后，剩余部分由幕墙公司在一个月内支付给中盛公司，工程尾款及工程质量保修金待工程竣工，办理完工程结算手续，“主合同甲方”（发包人、建设单位或承包人）将款拨付给幕墙公司，幕墙公司扣除相关费用后拨付中盛公司等条款，但上述条款适用的前提为双方签订的合同合法有效，因案涉《施工管理合同》无效，故适用上述条款的前提不存在。因工程质量保证金为结算金额的5%即958233.36元，但对质保期并未约定，参照幕墙公司与五局三公司签订的主合同中关于2年质量保修期的约定，因幕墙公司陈述案涉两项工程于2017年竣工验收合格，故质保期至迟于2019年12月31日届满，幕墙公司并未举证证明存在扣除工程质量保证金的约定或法定情形，故工程质量保证金支付条件已成就。幕墙公司已向中盛公司支付工程补偿款16793397.53元，故幕墙公司仅应当向中盛公司支付工程补偿款2371269.61元。

关于资金占用利息。因幕墙公司仅向中盛公司支付部分款项，故中盛公司要求幕墙公司向其支付资金占用利息，资金占用利息从起诉之日即2021年5月24日起计算，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故资金占用利息应当以2371269.61元为基数，从2021年5月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

关于五局三公司应否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故在发包人欠付工程款的情况下，实际施工人可以主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任。因五局三公司系案涉两项工程的总承包方，并非发包方，故中盛公司要求五局三公司在欠付工程价款范围内承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、幕墙公司于判决生效之日起十五日内向中盛公司支付工程补偿款2371269.61元及资金占用利息（资金占用利息的计算方法为：以2371269.61元为基数，从2021年5月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回中盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59804元，由中盛公司负担37054元，幕墙公司负担22750元。

二审中，中盛公司提交证据：幕墙公司员工徐飞、张成2021年9月14日与中盛公司案涉工程负责人沈刚的现场录音，拟证明幕墙公司没有《专业分包合同》纸质版，幕墙公司没有向中盛公司披露《专业分包合同》，中盛公司不可能知晓《专业分包合同》的内容。

经质证，幕墙公司认为，对该证据的真实性有异议，中盛公司未提交该证据的原始载体，不排除该证据经过剪辑、拼接处理形成，且该证据未体现对话当事人的真实身份、职务，也未体现案涉工程，录音内容模糊不清，无法辨识具体交谈内容，该证据是通过偷录方式取得，取得来源不合法，幕墙公司对该证据的合法性有异议，幕墙公司是否向中盛公司提交或披露幕墙公司与五局三公司签订的《专业分包合同》，不能达到中盛公司主张工程款的证明目的。

经质证，五局三公司认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，同时，与五局幕墙公司和五局三公司不存在任何关联。

本院认为，中盛公司未提交该证据的原始载体，幕墙公司、五局三公司对该证据的真实性不予认可，在缺乏原始载体比对的情况下，对该证据的真实性，本院不予确认，且没有证据证明录音中对话人的真实身份，不能证明幕墙公司工作人员认可幕墙公司没有持有《专业分包合同》，对该证据，本院不予采信。

幕墙公司、五局三公司未提交二审证据。

因各方当事人对一审查明事实无异议，对一审查明事实，本院依法予以确认。本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的相关规定。结合诉辩双方的意见，本案二审主要争议焦点幕墙公司应付中盛公司工程款应否按幕墙公司与五局三公司结算价款确定，现评述如下：

本院认为，中盛公司与幕墙公司约定，幕墙公司按幕墙公司与五局三公司签订《专业分包合同》约定的工程结算价款（不含税金）收取2%的管理费，工程税金由幕墙公司收取并承担相应税费，中盛公司应取得的最终收入，以幕墙公司与五局三公司确认的工程结算价款（不含税金）为基数扣除2%管理费及合同约定的其他费用后的价款，超额利润及风险均由中盛公司收取和承担，故，幕墙公司应付中盛公司工程款应按幕墙公司与五局三公司确认的工程结算价款为基数，扣除2%管理费及税金计算。

幕墙公司与五局三公司属于不同的民事主体，中盛公司未举证证明幕墙公司与五局三公司结算时恶意串通，未按《专业分包合同》约定结算，损害中盛公司的利益，中盛公司提交或披露幕墙公司与五局三公司签订的《专业分包合同》，不影响幕墙公司以该结算为基数，向中盛公司计付工程折价补偿款。一审判决按幕墙公司与五局三公司结算的税后工程款为基数，扣除2%管理费，再减幕墙公司已付中盛公司工程折价补偿款，认定幕墙公司应付中盛公司2371269.61元，并无不当，本院予以维持。

综上，中盛公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26044元，由成都中盛建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　龚　耘

审判员　何　倩

审判员　李　玲

二〇二二年三月十四日

书记员　杨胜苹