某某工程机械设备租赁有限责任公司、榆林市长盛集团路桥工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘07民终1220号 上诉人（原审原告）：****工程机械设备租赁有限责任公司。住所：甘肃省张掖市高台县城关镇县府西街安居小区地税局住宅楼1号楼1**202室。统一社会信用代码：91620724MA74RK1W3G。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆林市长盛集团路桥工程建设有限公司。住所：陕西省榆林市高新区明珠大道长泰国际大酒店8楼。统一社会信用代码：91610800730430352W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃乾祐律师事务所律师。 上诉人****工程机械设备租赁有限责任公司（以下简称鸿城公司）因与被上诉人榆林市长盛集团路桥工程建设有限公司（以下简称长盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人鸿城公司的委托诉讼代理人***、被上诉人长盛公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿城公司上诉请求：1．撤销甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初1377号民事判决，发回重审或支持上诉人一审起诉的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院以《中华人民共和国合同法》第八条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，对上诉人的案件进行了评判，判决驳回诉讼请求错误。一、一审法院认定事实不清、举证责任划分不当、判处错误。1．该公路工程承包合同，发包于2016年底，工程竣工为2018年10月，被上诉人将K5＋660-K7＋936.6段的土石方工程分包给上诉人，双方虽签订《高台县月牙湖景区出口道路土石方工程劳务承包合同》，仅一份在被上诉人处，但截至开庭，被上诉人一直没有给上诉人提供双方签订的合同原件，上诉人手中仅有一份合同复印件。《承包合同》第二条第2项工程数量的计算：（1）工程结算数量以图纸设计数量为依据，按乙方实际完成工程并经甲方现场确认且符合合同约定及设计要求、施工规范、甲方、业主确认的压实数量计量，进群过设计的数量不予计量结算。（2）石方计算以现场确认高程为依据（图纸设计为块石的），但实测石方超过设计石方上限的不认可。（3）**本填方数量以施工图纸设计**本宽度及现场实测高程为准进行计算，如**本施工宽度超过图纸设计数量，超出部分由乙方承担。（4）本工程的隐蔽工程中乙方必须通知甲方到现场进行质量检验确认，如在施工过程中未通知甲方进行现场工程质量确认，造成的返工损失由乙方承担，甲方拒绝为乙方结算该部分工程款。（5）挖方单价以实际运距另行议价。被上诉人在上诉人施工过程中一直没有对施工进度确认，也不进行工程结算，上诉人完成的拆除物民房（上诉人提供的拆迁建筑物表）、特殊**处理（上诉人提供的**换填工程数量表）、**料（上诉人提供的**土方设计表）、驾校门口桥台背回填（涵洞工程数量表）、标外便道基料、水稳料、清表工程（清表土工程数量表）、依据结算工程数量规定，本工程的隐蔽工程中乙方必须通知甲方到现场进行质量检验确认，如在施工过程中未通知甲方进行现场工程质量确认，现工程已经完工，所涉工程依合同约定应由甲方现场确认，现被上诉人无现场确认的证据，依据《民事诉讼法司法解释》第九十一条的规定，造成无现场确认的责任应由被上诉人承担，上诉人的工程量应依据上诉人提供的设计工程量计算。2．一审法庭向高台交通局调取了月牙湖出口道路工程的决算书，决算书可以印证所完成工程的计量是按照施工图纸计量，完全可以在本案中作为案涉工程结算的依据适用。3．一审法院在判决时没有充分考虑上诉人在该工程施工中资料获取的不利地位，工程结算的复杂性和多样性，把应当负有举证证明责任的被上诉人长盛公司没有分配举证责任，而仅对上诉人鸿城公司分配举证责任。没有深入研判上诉方提供的各项分部工程设计数量证据，结合工程业主（高台县交通局）决算资料，劳务合同单价承包进行工程量确认，而是以未实际结算工程量，上诉人无证据证实该工程经“业主”确认的压实量为理由判决驳回上诉人起诉请求。违反了《民事诉讼法司法解释》第一百零五条、第一百零八条的规定。4．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，本案除去被上诉人自认的工程量，上诉人主张的其他完成的工程已经实际完成并交付被上诉人，虽然没有被上诉人、业主方的工程量确认单，但上诉人提供了相关的证据予以证实实际完成的工程量，根据上述法律规定，可以以此认定上诉人完成的工程量。三、一审法院认定第三方鉴定机构对本案的鉴定结果是此次评判的重要依据，以上诉人没有评估，工程价款无法估算而判决驳回上诉人诉讼请求错误。1．上诉人通过不同的渠道收集了部分资料提交法庭，并在案件受理期间向法庭提交了一份“张掖方正建设咨询有限公司”工程造价的鉴定报告，完成了初步的证明责任。且依据合同结算条款工程结算数量以图纸设计数量为依据，完成的各项分部工程均有图纸设计工程数量。法院可以确定上诉人所完成的工程量，而非在被上诉人不给上诉人结算时必须要求上诉人与被上诉人结算才能证明自己的主张，且该结算是发包方的义务，不履行义务应当承担不利的后果。而非法院偏袒一方当事人的理由。2．庭审中，一审法院要求上诉人，对与被上诉人履行合同完成的工程量进行鉴定，选取了第三方评估机构“*****建设监理咨询有限公司”，后该公司以不能提供原始的地上地貌资料为由退回鉴定；第二次提供“酒泉市中瑞工程造价事务有限公司”要求交纳鉴定费用3.8万元，上诉人多方筹措3.8万元交纳，后该公司仍以不能提供相关地上地貌资料为由退回鉴定；第三次提供“甘肃华胜工程咨询有限公司”鉴定，鉴定费要求交纳6.8万元，由于工程款被长久拖欠，公司几近破产，经济状况窘迫，和鉴定方就费用问题多次沟通协商要求交3.8万元未果，未按时缴纳鉴定费。3．一审法院没有充分评估上诉人缴纳鉴定费的实际困难，也没有充分和上诉人沟通评估的重要性和必要性，造成上诉人对评估的认识不足，造成判决前不能提供鉴定报告。更重要的是，负有举证责任应该是上诉人、被上诉人双方，考虑此案的复杂性，本着公平、合理的原则，应责成被上诉人与上诉人结算，而不应该仅以此判决驳回上诉人起诉请求。4．根据《建设工程施工合同解释》第三十二条第二款规定，一审审理中，第三方鉴定结果对判案至关重要，因上诉人的经济状况窘迫，鉴定费用过高，未按时缴纳鉴定费造成败诉。如二审法院继续需要第三方鉴定，上诉人将排除一切困难，配合做好工作。综上所述，上诉人请求二审法院在综合考虑本案的事实基础上，作出公正处理。 长盛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人在一审诉讼时，对工程价款的计算有误，不符合双方之间签订的《土石方工程劳务承包合同》约定及本案的客观事实。1．一审中，上诉人与被上诉人之间签订的《土石方工程劳务承包同》真实性、合法性均不持异议。依据合同约定，其承包方式为固定单价分包合同，即分包单价金额为27元／立方米，分包单价已经包含了合同约定承包的全部内容，不存在原告诉称的对约定的承包内容再分项单独计价的问题。为此，对上诉人单方作出的《工程造价鉴定报告》为依据，并以此主张工程款的请求，与本合同约定不符。关于此事实，合同约定明确，不存在对合同条款的理解上产生歧义的问题。2．依据《土石方工程劳务承包合同》约定，分包单价为27元／立方米，系综合单价承包，而非上诉人主张的分项单价承包。（1）从合同约定内容来看，合同第一条“工程项目”中，明确约定，承包工程为第三段**土石方回填施工工程，工程范围约定为里程桩号K5＋660-一-K7＋890段以设计文件**土石方工程所有内容及甲方要求的其他工作项目。同时，工程包含的工作内容以12项内容分列明确。合同二条“承包方式”中，明确约定，承包方式以固定单价承包27元／立方米，明确约定了工程数量的计算方式，即仅仅是约定对双方确认的**填方垫层压实数量计量和石方的计算，并没有约定对上诉人主张的所谓“清表土方”等多项内容约定在如何计价或计算工程量的问题。（2）从合同内容词句上看，也不难看出，约定27元／立方米为综合单价，这在合同第一条的工程名称第1**，明确为“土石方回填工程”，并简称为“本工程”，第二条承包方式第1**，约定单价也是指“本工程”，因此结合约定的工程范围及工作内容及计量方式等约定，并不能得出上诉人要求再分项单独结算的意思表示。（3）从客观事实来看，以上诉人所列的“清表土方”和“**土石方”均以27元／立方米主张工程款为例，合同第十二条关于对单价的约定，约定包含运输费用。上诉人很清楚，清表土方的运距仅在距离施工现场几百米的田地里，而垫层料拉运距离距施工现场约30公里。为此，如按照原告对合同条款的理解，不论运距多远一个价，显然与本案客观事实不符，与合同约定不符。二、上诉人与被上诉人之间对工程价款的结算方式约定明确，依据一审被上诉人提供的结算资料，完全可以结算。上诉人单方作出的《工程造价鉴定报告》完全背离了双方约定的结算方式，虽上诉人在一审提出鉴定申请，但并非被上诉人本意，即使作出相关鉴定报告后，依据此鉴定报告计算的工程价款，也不应得到支持。其诉请缺乏事实依据和法律依据。结合前述，从双方签订合同的条款、所使用的词句等，不能得出上诉人所理解的再分项按照27元／立方米计算工程价款的约定，此属于上诉人对合同条款理解错误，且是不符合实际的理解。本案争议的焦点问题，实质为对合同条款的理解有争议，即上诉人所承包的工程范围及内容系按照约定综合单价计算，还是按照上诉人诉称的以其工程分项单价计算的问题。一审中，上诉人先入为主，以单方作出的《工程造价鉴定报告》主张工程款，上诉人持有异议，此不仅不符合合同约定，且不符合法律规定。一是，上诉人所依据的鉴定材料未经双方质证；二是，按照合同约定，双方约定为固定单价合同。根据新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，一审中上诉人提出申请鉴定，于法无据。即便作出，所涉的鉴定内容亦属于双方争议事项。二审中，上诉人再次提出申请鉴定，此不属于必要鉴定事项，依法应不予准许。综上，被上诉人认为，上诉人诉请缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院依法驳回对上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。 鸿城公司向一审法院提出诉讼请求：1．要求被告支付原告工程款1424254元，并按照年利率4.25％承担自2019年1月至2021年5月的利息146482元，之后利息至工程款付清为止，本息合计1570736元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实，2017年5月26日，高台县月牙湖景区出口道路工程项目部的××区工程经招标，由被告长盛公司中标承包建设，中标价为153040805元。2017年7月29日，被告长盛公司以高台县月牙湖景区出口道路工程项目经理部名义与原告鸿城公司签订《土石方承包合同》，合同约定：⑴工程名称：高台县月牙湖景区出口道路工程项目，经理部为甲方、鸿城公司为乙方，乙方承包修建名称为高台县月牙湖景区出口道路工程项目部的××区工程施工总承包项目第三工段**土方石回填施工；⑵工程范围：里程桩号K5＋660-K7＋890（不包括特殊**块石换填），本段设计文件**土石方工程所有内容及甲方要求的其他工程项目；本施工作业范围为暂定范围，甲方保留对其进行调整或增减的权利；⑶工作内容：现场清理（主要包括清理**范围内所有垃圾、**范围内树根及灌木挖除；铲除和开挖草皮或表土、废料运输；挖除树根、移运、堆放；坑穴填**实、场地清理等与此有关的一切工作内容）、挖除旧路面、**挖方（主要包括挖方**施工、边沟、排水沟、截水沟的开挖、挖方移位、装卸、运输、堆放、分理填料；整修**、弃方和剩余材料的处理；非适用材料、淤泥的挖装、运弃；围堰的拆除、运弃等与此有关的一切工作内容）、改渠改路挖方、**填筑、改渠改路填筑、软土地基处理等；⑷承包方式：工程实行单价承包，分包单价金额27元／m³。承包价为乙方实施并完成本工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和。**填筑用砂砾石料取料场由甲方提供，块石由乙方自行解决。单价已包括块石材料价。甲方支付修筑便道施工费用每公里5000元，其他费用已包含在单价内，甲方不再支付其他费用。结算工程数量以图纸设计数量为依据，按乙方实际完成工程数量并经甲方现场确认且符合本合同约定及设计要求、施工规范、甲方、业主确认的压实数量计量，超过设计范围的数量不予计量结算。石方计算以现场实际确认高程为依据（图纸设计为块石的），但实测石方超过设计石方上限的不认可。**填方数量以施工图纸设计**宽度及现场实测高程为准进行计算，如**施工宽度超过图纸设计数量，超出部分由乙方承担。本工程的隐蔽工程在施工过程中乙方必须通知甲方到现场进行质量检验确认，如在施工过程中未通知甲方进行现场工程质量确认，造成的返工损失由乙方承担，甲方拒绝为乙方结算该部分工程款。挖方单价以实际运距另行议价。本工程由乙方全额提供增值税专用发票；⑸合同工期：2017年7月30日至2017年10月31日，缺陷责任期为两年；⑹进度款支付及工程结算：工程质量保证金和***约保证金到缺陷责任期满后，如无工程质量问题，可退还乙方工程质量保证金和***约保证金；⑺履约保证金：履约保证金合计壹拾万元（￥100000.00元）。在签订合同后甲方在支付进度款时扣除。如工程进展顺利并符合进度要求，工程完工后、工程结算及工程退场手续办理完毕且履约良好，全额返还履约保证金；⑻工程质保金：工程质保金为合同总价的5％，甲方在每期结算款中按5％扣除，缺陷责任期同甲方与业主签订的总承包合同。合同还约定了工程质量、双方的权利义务等事项。合同签订后，原告组织人员进行了施工作业。2018年10月，案涉工程竣工通车并使用至今。被告在审理过程中自认案涉工程总工程价款为2633648元，并认可**（垫层料）工程款为2564806.41元（94992.83m³×27元／m³）、块石工程款49054.4元（1140.8m3×43元／m³）、水稳料台背回填款8637.3元（319.9m3×27元／m³），以及案涉合同外的便道修建款为11150元（2.23km×5000元／km）。截止本案起诉时，被告已向原告支付工程款2662170元。2022年3月18日，原告申请对其在××县工程K5＋660-K7＋890标段中的清表工程、特殊**处理、拆除民房蔬菜大棚、桥台背回填、**工程的工程量现场勘查后进行价格评估。2022年4月2日、4月20日，一审法院分别委托**关市宏顺建设监理咨询有限责任公司、酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对原告申请事项进行鉴定，均因无法补充鉴定所需材料被退回和终止。同年5月29日，一审法院再次委托甘肃华胜工程咨询有限公司对原告申请事项进行鉴定，因原告未按时交纳鉴定费再次退回，故终结本次鉴定程序。 一审法院认为，高台县月牙湖景区出口道路工程项目部的××区工程经招投标程序，由长盛公司中标承包建设，被告长盛公司以高台县月牙湖景区出口道路工程项目经理部名义与原告鸿城公司签订《土石方承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。现原告要求被告支付拖欠原告的工程款及利息合计1570736元，因原被告在《土石方承包合同》中约定“结算工程数量以图纸设计数量为依据，按乙方实际完成工程数量并经甲方现场确认且符合本合同约定及设计要求、施工规范、甲方、业主确认的压实数量计量”，而双方并未结算实际完成工程量及工程款，原告亦无证据证实该工程经“业主”确认的压实数量，且在评估程序中原告未交纳鉴定费，导致案涉工程总工程价款无法计价、确定，故原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告****工程机械设备租赁有限责任公司的诉讼请求。本案受理费18936元，由原告承担。原告预交受理费9468元，再向一审法院交纳9468元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院举证责任划分是否适当，上诉人的一审诉讼请求能否成立。上诉人认为每一项工程里还有其他分项，应每一个分项分开计算，不应压实计算。根据双方签订的《土石方承包合同》中关于工程数量的计算约定的是“结算工程数量以图纸设计数量为依据，按乙方实际完成工程数量并经甲方现场确认且符合本合同约定及设计要求、施工规范、甲方、业主确认的压实数量计量”，结算数量需以图纸为依据，但最终还是需以实际完成的工程数量计量，并且需“业主”确认的压实数量计量，被上诉人认为不应按压实计算与合同约定不符。上诉人庭审中亦陈述施工现场被上诉人派人在场，但上诉人却未提交相应证据证明其主张的工程量经“业主”压实，而评估程序又未缴纳鉴定费用，一审未予支持其诉请并无不当。上诉人作为主张法律关系存在的一方，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故上诉人认为举证责任划分不当的主张无事实及法律依据，本院不予采信。关于上诉人提及的鉴定问题，上诉人未按时交纳鉴定费用，导致鉴定终结，由此产生的举证不能的不利后果应由上诉人自行承担，其以鉴定费用过高而未按期预交鉴定费用的行为应视为其对相关待证事实的举证权利作出了处分，其在二审中再提及鉴定申请本院不予准许，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，鸿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18936元，由上诉人****工程机械设备租赁有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十四日 书记员　　张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；