青建集团股份公司、德州磐石岩土工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终3201号

上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。

法定代表人：王德海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张清峰，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德州磐石岩土工程有限公司，住所山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处晶华路德州经济技术开发区德利土方施工处办公楼三楼301室302室。

法定代表人：徐鹏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亮，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

原审被告：德州市陵城区教育和体育局，住所地山东省德州市陵城区政府路151号。

负责人：李玉海，该局局长。

委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。

上诉人青建集团股份有限公司（以下简称青建集团）因与被上诉人德州磐石岩土工程有限公司(以下简称磐石公司)及原审被告德州市陵城区教育和体育局（以下简称陵城区教体局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2021）鲁1403民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青建集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由磐石公司承担。事实和理由：1.一审认定欠款数额事实不清，证据不足。第一，青建集团与磐石公司在陵城区糜镇初级中学项目签订有真实、有效的桩基工程《建设工程施工劳务分包合同》，青建集团也依据此合同给磐石公司支付120万元工程款，双方对此均无异议。双方签订的涉案分包合同已实际履行。在案涉诉讼中磐石公司又提供一份2017年5月1日和孟庆连个人签订的《桩基工程合同书》，该《桩基工程合同书》中并无青建集团印章，也无青建集团驻工地代表徐汉奎签字。同样的施工内容磐石公司却与两个不同的民事主体签订了两份合同，让人不得不怀疑磐石公司与孟庆连恶意串通损害青建集团合法权益。第二，在案涉工程上，青建集团曾发现，与劳务分包公司签署合同的路秀生伪造青建集团的公司印章，青建集团已向德州市公安局陵城区分局控告路秀生伪造公司印章罪，陵城分局已立案侦查，现该案已移送陵城区人民检察院。侦查阶段公安机关曾询问过孟庆连，孟庆连称在陵城区糜镇初级中学项目上受雇于路秀生，并非青建集团员工，其签字根本无法代表青建集团。第三，根据青建集团提供的涉案分包合同第3.1条，明确青建集团驻工地代表人及委派人员均为徐汉奎，徐汉奎作为青建集团工地代表人与磐石公司进行决算，一审法院认定青建集团提供的涉案分包合同为有效合同，既然合同有效，合同相关条款双方亦应遵守。涉案分包合同第3.1条约定：甲方出具给乙方的工程签证、索赔报告、设计变更、往来函件等商务文件，必须由甲方施工人员、项目经理和商务经理(或预算人员)三人签字方可生效，额度较大的签证(同类签证总额超过2万元的)还需甲方公司商务分管领导或公司负责人签字，签字手续不齐全的签证一律无效，甲方其他人员签字的商务文件，未经甲方授权甲方不予认可。一审判定孟庆连签字的工程结算单作为结算依据，显然与上述约定不符，不符合合同关于结算的约定。第四，涉案陵城区糜镇初级中学项目经发包人陵城区教体局委托的第三方审计单位山东省工程造价咨询有限公司已对整体工程审计完毕。根据审计报告核算桩基工程数量仅有38948.25米，而孟庆连给磐石公司结算的桩基数为41403.5米，二者差2455.25米，孟庆连出具的结算桩基数远远高于审定数。若按照双方签订的涉案分包合同约定的合同单价计算，总结算款相差76112.89元，磐石公司诉请工程量超出实际审计工程量的6.3%，远超出正常工程量的误差。第三方审计单位是一家专业性、技术性、权威性极高的造价咨询单位，出具的结算审定数比孟庆连和磐石公司结算数更真实、更可靠、更可信。综上，孟庆连并非青建集团的员工，也无青建集团的授权，青建集团与孟庆连之间无任何关系。孟庆连与磐石公司恶意串通损害青建集团的合法权益。磐石公司提交的证据中有孟庆连签字的所谓结算单，其真实性因孟庆连未到庭根本无法鉴别。2.一审认定孟庆连为青建集团的委托代理人，认定依据不足，属于认定事实错误。磐石公司应当证明自己善意且无过失。磐石公司主张孟庆连为青建集团方代理人签订《桩基工程合同书》，磐石公司应在签订合同时善意无过失的信赖孟庆连具有代理青建集团签订合同的权限，并提供相应签订合同时相信具备表见代理权的证据。一审认定孟庆连签订合同的行为为表见代理，不符合表见代理的权利外观要件和主观因素要件，应属认定事实错误。关于权利外观要件：首先，按照建筑行业惯例，建筑公司的公章不可能放在项目部，即使项目部有公章也是带有项目部字样的公章，况且作为大型建设工程承包公司，对于公章均有严格的管理制度，磐石公司称在项目部直接签订合同加盖公章，明显不符合行业惯例。其次，磐石公司也未证实以往有与孟庆连或者青建集团在项目部直接签订合同的方式进行工程劳务承包。最后，签订合同时，磐石公司也未查验孟庆连的身份、职务和公司授权文件。以上因素说明磐石公司不具备客观上认为孟庆连具有代理权的表象。关于主观因素要件：首先，磐石公司与孟庆连彼此陌生，此前无相关交易，磐石公司不具备对孟庆连产生信赖代理权的理由。其次，磐石公司主张孟庆连为青建集团代理人，应证明自己善意且无过失的知悉具备代理权事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实不能支持对磐石公司善意的判断。磐石公司一审提供主张的孟庆连为青建集团代理人的证据均是在签订合同后，并且在纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明磐石公司在签订合同时的主观善意。最后，青建集团驻工地代表人是徐汉奎，只有其有代表青建集团对外签署合同的权限。在长时间的工程施工过程中，发包方和工地施工人员均是知悉的。在青建集团一审提交的涉案分包合同第3.1条中明确青建集团驻工地代表为徐汉奎，说明磐石公司明确知悉这一事实。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉请求。

磐石公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

陵城区教体局述称，青建集团的上诉请求与陵城区教体局无关。

磐石公司向一审法院起诉请求：1.判令青建集团支付工程款83508.5元及利息；2.判令陵城区教体局在欠付工程价款范围内对磐石公司承担责任；3.本案诉讼费由青建集团、陵城区教体局承担。

一审法院认定事实：2017年5月1日，案外人孟庆连以青建集团委托代理人的名义（甲方）与磐石公司（乙方）签订《桩基工程合同书》，合同约定：工程名称为陵城区糜镇初级中学桩基工程，开工日期为2017年5月5日，竣工日期为2017年5月25日。第三条承包范围，工程施工图所包含的所有桩基工程。第四条工程造价，本工程造价桩基每米31元。根据设计工程量约为41403.5米（最终按实际工程量结算）。工程造价约为人民币：壹佰贰拾捌万叁千伍佰零捌元伍角整（1283508.5元）。第五条工程款拨付及结算方式：1、工程款拨付：桩基工程完成，乙方施工设备撤离现场前，甲方付乙方完成工程造价的50%，桩基工程全部完成检测，甲方基础验收合格、资料齐全后30日以内甲方对乙方付至总工程款的100%，乙方提供11%增值税专用发票。

审理中，就涉案工程青建集团提交了与磐石公司签订的另一份《建设工程施工专业分包合同》，两份合同约定的施工地点、工程内容、开工日期、竣工日期、桩基根数及米数、桩基单价等内容一致，不一致的主要为工程款支付方面。该合同第八条约定：工程基础完工后付至合同额的25%；主体框架封顶后付至合同额的45%；二次结构及主体工程验收后付至合同额的55%;内外装饰完成后付至合同额的75%；竣工验收后付至合同额的85%；工程结算审计完成后，一个月内付至审计结算额的95%；余款在两年内分两次不计利息付清（每次各占50%），付款时间为竣工验收报告时间的对年对月。青建集团提交合同两公司均加盖了公司印章和委托代理人章，但未注明签约时间。磐石公司解释该合同的签订是在其与青建集团代表孟庆连签订《桩基工程合同书》、施工人员进场后，在施工过程中孟庆连说为了公司开发票还需要签一份合同，仅是为了开票而签订的，不是双方真实意思表示。

2017年7月8日，孟庆连给磐石公司出具工程量确认单，工程量计1#2#3#楼，桩4871棵，桩长8.5米，4871棵×8.5米＝41403.5米。依据合同约定桩基单价每米31元，磐石公司桩基施工总价款为41403.5米×31元/米＝1283508.5元，青建集团已经支付120万元，尚有工程款83508.5元没有支付。

2017年4月22日，陵城区教体局与青建集团签订的《政府采购合同》中约定，双方就案涉德州市陵城区2016“全面改薄”项目（十八标段）工程的计划开工日期为2017年4月25日，计划竣工日期为2017年10月10日，签约合同价为58980828.18元，最终结算金额以审计为准。合同同时约定，因承包人原因造成工期延误的，工期延误违约金限额为工程总造价的3%，给发包人造成的损失由承包人另行承担。工程付款进度为竣工验收后付至合同额的85%，审计完成后，一个月内付至审计结算额的95%，余额两年内分两次付清。在合同履行中，未按约定工期完工。陵城区教体局于2018年8月底组织初步验收，2018年9月1日投入使用。截至2020年9月7日，陵城区教体局已向青建集团付款49223720元，现工程价款正在审计过程中。

上述事实，有磐石公司提交的《桩基工程合同书》、桩基工程量确认单、网上银行电子回单、《建设工程质量监督（巡查）记录》《会议纪要》《工资明细表》、（2020）鲁1403民初2396号和（2021）鲁14民终1309号民事判决书，青建集团提交的其与磐石公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、陵城区教体局提交的《政府采购合同》、建设工程质量监督（巡查）记录、付款凭证等证据证明，对上述证据一审法院予以确认，且记录在卷。

一审法院认为，本案的争议焦点有二个，一是青建集团是否欠磐石公司工程款83508.5元，二是磐石公司请求陵城区教体局在欠付工程款范围内承担付款责任的主张应否支持。

第一个焦点，磐石公司请求青建集团支付工程款83508.5元的主张是否予以支持的问题。一审法院认为，磐石公司与青建集团所签《桩基工程合同书》《建设工程施工专业分包合同》，对桩基根数、根长、单价已明确约定。2017年7月8日，孟庆连签字的桩基工程量确认单已确认磐石公司按合同约定完成桩基施工4871棵，总长41403.5米，合同约定的桩基每米31元，磐石公司桩基施工总价款为1283508.5元，青建集团已经支付120万元，尚有工程款83508.5元没有支付。《桩基工程合同书》和《建设工程施工专业分包合同》对付款节点约定不一致，《桩基工程合同书》在前，《建设工程施工专业分包合同》在后，对两份合同约定内容不一致的地方应视为后面协议内容对前面协议内容的变更，即付款节点应依《建设工程施工专业分包合同》约定为据。分包合同约定“竣工验收后付至合同额的85%；工程结算审计完成后，一个月内付至审计结算额的95%；余款在两年内分两次不计利息付清（每次各占50%），付款时间为竣工验收报告时间的对年对月。”合同约定的最后付款时间为竣工验收报告出具时间的两年内，案件审理中双方均未提交竣工验收报告，但均认可涉案工程已于2018年9月1日交付使用，依据相关规定可以推定为工程已竣工验收合格，由此可以推断出按合同约定青建集团应在2020年9月1日前付清全部工程款，且在该日前未付款项不计利息。青建集团至今尚欠磐石公司工程款83508.5元，磐石公司诉请青建集团支付尚欠工程款及利息的主张，一审法院予以支持，欠款利息可自2020年9月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。

第二个焦点，关于磐石公司请求陵城区教体局承担付款责任的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，就案涉工程价款，青建集团与陵城区教体局正在审计过程中，尚无明确结论，陵城区教体局是否尚欠青建集团工程款项无法确定，磐石公司亦未提交相关证据予以证明，故其请求陵城区教体局在欠付工程款范围内承担付款责任无事实依据，一审法院不予支持。磐石公司可待相关欠款事实确定后另行主张。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：一、青建集团于本判决生效之日起十日内支付磐石公司工程款83508.5元及利息（利息计算以83508.5元为基数，自2020年9月2日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、驳回磐石公司对陵城区教体局的诉讼请求。案件受理费1888元，减半收取944元，保全费855元，共计1799元，由青建集团负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。青建集团提交以下证据：证据一山东省工程造价咨询有限公司出具的造价咨询报告，证明根据造价咨询报告认定，只有教学楼、1号宿舍楼、2号宿舍楼才存在桩基工程，造价咨询报告确认案涉工程量为7647.47立方米，折合38948.25米，涉案桩基工程的造价应当是1207395.7元，与磐石公司主张的128万是有出入的。磐石公司质证意见为：该证据仅是青建集团与甲方进行审计造价的证据，工程造价本身就存在发包方和总承包单位的数额商定，有审减也有审增，至于审减还是审增了，那只是青建集团与甲方的关系，与磐石公司无关，所以该造价咨询报告与本案的工程量没有任何的法律关系和直接关联性。对该证据，本院在下文予以分析认证。

本院查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，围绕上诉请求，本案当事人争议的焦点问题为：一审判决青建集团支付磐石公司工程款及相应利息有无依据。青建集团与磐石公司之间成立的劳务分包合同合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。青建集团上诉主张一审认定孟庆连为其代理人依据不足。本院认为，磐石公司一审提交的已生效的（2020）鲁1403民初2396号民事判决书及二审（2021）鲁14民终1309号民事判决书，涉案的案件事实与本案基本事实关联，均是青建集团在承包陵城区糜镇初级中学项目工程后与施工人产生纠纷，两份生效判决均认定孟庆连以青建集团名义与王桂君签订的《建设工程施工劳务分包合同》产生青建集团与王桂君之间成立建设工程分包合同关系的结果。本案中，青建集团未提交有力证据推翻上述认定结果，亦认可与磐石公司存在涉案工程分包合同关系，亦无有效证据证明孟庆连与磐石公司恶意串通损害其合法权益。青建集团上诉主张工程结算单仅有孟庆连的签名不符合涉案分包合同第3.1条约定。经查涉案分包合同第3.1条约定：“甲方出具给乙方的工程签订、索赔报告、设计变更、往来函件等商务文件，必须由甲方施工人员、项目经理和设备经理（或预算人员）三人签字方可生效”，该约定内容并未明确约定适用于工程款结算。根据上述已生效判决的认定结论及磐石公司提交的工程结算单等证据，一审采信孟庆连签字确认的涉案工程结算单并无不当。青建集团二审中提交的造价咨询报告，磐石公司并未参与，且一审中本案当事人均未对涉案工程结算申请鉴定，上述造价咨询报告并非本案诉讼中依法定程序作出的鉴定结论，而系陵城区教体局委托山东省工程造价咨询有限公司作出，并非本案涉案工程结算的依据，不能推翻涉案工程结算单。该造价咨询报告虽涉及到本案涉案工程，但不宜作为认定本案事实的依据，本院对该造价咨询报告不予采信，青建集团以该造价咨询报告否定一审认定欠款数额的意见，本院不予采纳。对于涉案工程的欠付工程款数额，磐石公司提交了孟庆连签字确认的工程结算单等证据，一审据此认定总工程价款，并结合已付款计算的欠付工程款数额及相应利息，有事实和法律依据，一审判决青建公司承担责任，应予维持。关于青建集团提出的孟庆连涉嫌伪造公司印章、公安部门已立案审查的问题，现并无证据证明磐石公司与孟庆连共同串通伪造印章骗取工程款，磐石公司作为善意相对方，其与孟庆连签订的合同是真实意思表示且已实际施工完毕，即使孟庆连伪造印章，双方的合同也不因此而无效。如果孟庆连伪造印章属实，其应受到刑事处罚；若因此给青建集团造成了损失，青建集团可另行向孟庆连主张民事赔偿。

综上所述，上诉人青建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1888元，由上诉人青建集团股份公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑卫华

审 判 员　高振平

审 判 员　张忠星

二〇二一年十一月十三日

法官助理　孔祥龙

书 记 员　王婷婷