山东恒祥市政公路工程有限公司、淄博瑞安输变电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁0303民初1094号

原告：山东恒祥市政公路工程有限公司，住所地淄博市张店区山泉路66号。

法定代表人：肖吉祥，董事长。

委托诉讼代理人：李榕，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕思涛，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

被告：淄博瑞安输变电工程有限公司，住所地淄博市张店区和平路130号。

法定代表人：曲铁骑，执行董事。

委托诉讼代理人：刘年群，海南本强律师事务所律师。

原告山东恒祥市政公路工程有限公司与被告淄博瑞安输变电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月12日作出（2020）鲁0303民初6236号民事判决，宣判后被告淄博瑞安输变电工程有限公司不服，提起上诉，淄博市中级人民法院于2021年11月15日作出（2021）鲁03民终3485号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2020）鲁0303民初6236号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李榕、毕思涛，被告的委托诉讼代理人刘年群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山东恒祥市政公路工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款约220万元；2.由被告以前述220万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付自2017年11月1日至本案判决生效之日止的利息；3.本案所有诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原被告双方于2015年4月签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告为被告完成淄博供电公司华润110KW输变电隧道工程。该合同除约定了工程名称、分包范围、提供分包劳务内容等以外，还约定了施工变更后工期、价款的调整等内容。该合同签订后，被告并没有给原告正式的图纸，只是口头说在地面以下3.5米左右深处进行顶管，顶管每米2600元。但在刚刚开始准备在地面以下3.5米左右深处进行顶管时，因为遇到了地下水位很高、水很旺，如果全线降水，附近居民住宅都会受到影响(会沉降、开裂等)，另还考虑到地下管网、10KV高压电电缆层等，被告方经过专家论证，决定修改原设计，将本来预计深度3.5米左右的管道改成了埋深到地面以下约13米处。在这种改来改去的过程中，原告方克服了极大的困难，最终保质保量地完成了被告交给的施工任务，并于2017年10月将工程交给了被告公司，被告公司接受了工程后随即使用了该工程。原告方按照变更后的要求完成了上述全部工程后，被告方却不按变更后的实际工程量计算并支付工程款。为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请依法支持原告的全部诉讼请求。

被告淄博瑞安输变电工程有限公司辩称，原告所陈述的案情与基本事实有较大的出入。工程竣工以后，双方结算的过程比较曲折，原告要求的金额超出实际太多，经过多次沟通，原告的要价仍然高达454万元。诉讼期间，经法院委托司法鉴定，山东启新国润工程管理有限公司2020年8月12日出具鉴定意见，确认工程造价为2372293.86元，被告已支付170万元，还欠672293.86元，鉴定结论也说明原告的要价太高。以上情况说明工程款未及时结清，责任在原告。如果本案不涉及诉讼，逾期付款违约金可以从工程造价确定之日即2020年8月12日起算，但这个时间是在诉讼期间，法院没有作出判决，被告也不可能付款，所以说本案不应计算逾期付款违约金。

原告围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工劳务分包合同、施工图纸、签证单（11份）、录音资料（2份）、案涉输变电隧道工程竣工图（7份）、内径4.0米沉井结构施工图一（3份）、天津鼎祥轩市政工程有限公司出具的市政工程结算书、往来收据（11份）、天津增值税普通发票（14份）、市政工程决算书（编制时间2015-8-25）等证据。被告针对其辩称依法提交了启新基鉴字（2020）第12号鉴定报告书、付款凭证（8份）、华润110KV电缆隧道分段施工单价确认表（时间：2015年3月13日）等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年3月13日,原告山东恒祥市政公路工程有限公司与其他五家施工单位就华润110KV电缆隧道分段施工单价进行确认后在被告提供的确认表上面签章。经过招投标程序,原告中标上述确认表中的第六段33号工作井---39号工作井。2015年4月，被告淄博瑞安输变电工程有限公司（工程承包人）与原告山东恒祥市政公路工程有限公司（劳务分包人）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定由被告分包淄博供电公司华润110KV输变电隧道工程的土石方、劳务，定额套用《山东省安装工程消耗量定额淄博市价目表》和《山东省建筑工程消耗量定额淄博市价目表》：根据施工图纸、依据工程量计算规则进行工程量计算，本工程编制一份结算书，竣工后双方审核无误，一次性支付工程款，主材费不计入取费程序中；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息；此外，双方对质量标准、工程承包人义务、劳务分包人义务、材料设备供应、工时及工程量的确认、施工变更、施工验收、其他违约责任及争议处理等进行了约定。上述建设工程施工劳务分包合同签订后，原告即组织施工，原、被告双方口头约定在地面以下3.5米左右深处进行顶管。在原告施工过程中，由于遇到了地下水位很高、水很旺的情况，如果全线降水，附近居民住宅会沉降、开裂等，另还考虑到地下管网、10KV高压电缆层等，被告经过专家论证，决定修改原设计，将管道改成了埋深到地面以下约13米处，由原告继续施工。2015年8月25日，原告编制《市政工程决算书》，确定案涉工程造价为4542911.09元。2015年9月14日，原告将案涉工程中泥水平衡顶管专业施工的劳务分包给天津鼎祥轩市政工程有限公司，由该公司负责泥水平衡顶管专业施工。期间，天津鼎祥轩市政工程有限公司向原告出具《市政工程结算书》，确定该部分工程金额为1362703元。2017年10月25日，原告将案涉工程施工完毕后交付被告验收，被告接收该工程后交由建设单位投入使用。截止2020年1月22日，被告已向原告支付部分工程款170万元。2020年10月14日，原告提起本案诉讼要求被告支付剩余的工程款约220万元及相应利息。诉讼中，因原、被告双方对工程造价存有争议，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，被告亦同意对案涉工程造价进行鉴定。2020年6月，本院委托山东启新国润工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。经鉴定，鉴定机构于2020年8月12日作出启新基鉴字（2020）第12号鉴定报告，鉴定结果为：涉案项目工程扣除甲方（被告）供材后的工程造价为2372293.86元（原告对本次鉴定结果存有异议，详见第七项中的第1至6条解释）。同时，鉴定机构在鉴定报告中第七项说明部分对原告在鉴定过程的相关主张及原、被告存在的争议予以阐明和答复。被告对该鉴定报告无异议。

另查明，截止2022年5月16日，原告山东恒祥市政公路工程有限公司共向天津鼎祥轩市政工程有限公司支付工程款1392703元（其中多付30000元为税款），即已按《市政工程结算书》确定的工程金额履行了付款义务。

本案诉讼过程中，原告认为鉴定机构出具的上述鉴定报告不能作为认定案涉工程造价的依据，应当另行委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，主要理由：一是鉴定程序违法，鉴定前未组织当事人就鉴定所依据的材料进行质证，违反法定程序；二是鉴定意见存在“以鉴代审”情形，鉴定机构只能对双方当事人无争议的事项依据其专业知识出具鉴定意见，但对双方当事人存有争议的事项，应进行逐一列明、并分别出具专业意见，交由人民法院裁决，而不是将当事人双方有争议的事项直接以鉴定意见的方式予确认，该鉴定机构行使了裁判权（见鉴定意见第七项说明），为此，原告向本院提出重新鉴定申请。被告则不同意重新鉴定，认为在原一审过程中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，法院通过摇号方式确定的鉴定机构，符合有关程序，鉴定材料几乎全部由原告提供，鉴定机构完成初稿后，把初稿送达原、被告双方，征求双方意见，原告于2020年8月10日提交《关于对鉴定机构初步鉴定的异议》，提出了5点异议，鉴定机构逐一答复，在此基础上形成启新基鉴字（2020）第12号鉴定报告。原告申请重新鉴定，没有法律及事实依据，理由如下：1、鉴定人山东启新国润工程项目管理有限公司具有司法鉴定资格；本次鉴定因原告申请而启动，鉴定机构的选择方式符合法定程序；鉴定步骤、方法合法。2、鉴定材料几乎全由原告提供，本案已经经过一审、二审、重审，鉴定材料已经过多次质证。现在，原告对自己提交的材料提出“未经质证”，理由可笑。原告提出的“顶管方式”、“淤泥数量”、“降水台班”、“机头分解”等理由，全部出自2020年8月10日原告提交的《关于对鉴定机构初步鉴定的异议》，正式报告定稿前，鉴定机构已经一一书面答复。再次提起，属老调重弹，毫无新意。3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号)第三十七、三十八条规定，当事人对鉴定结论有异议，解决程序依次为：①当事人书面提出异议→②法院要求鉴定人书面解释、说明→③当事人仍有异议→④法院通知鉴定人出庭→⑤当事人申请重新鉴定→⑥符合重新鉴定条件的，法院允许。本案应遵守此程序，按照①②③④⑤⑥的顺序解决原告的异议。证据规则第四十条规定了应该重新鉴定的条件：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。第四十条同时规定：“存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。”“启新基鉴字(2020)12号”鉴定报告显然不符合以上四种情形中的任何一项。2020年8月，法院送达鉴定结论并开庭质证，到2021年7月12日法院做出原一审判决，期间近一年时间，原告未申请重新鉴定。现在20个月过去了，案件经过多个审判环节后，原告却要申请重新鉴定。该请求没有法律依据、亦不合理，对鉴定机构、对各方当事人都不公平，不应支持。而且，如果确定重新鉴定，“鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还”，如何解决也是个难题。

本院认为，原、被告于2015年4月签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系其双方当时真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应遵照履行。在原告施工工程中，因遇到妨碍正常施工的特殊情形，被告经过专家论证，决定修改原设计，将管道改成了埋深到地面以下约13米处，即变更了相应分包内容，但原、被告并未就此签订补充协议，且原告亦就案涉工程中泥水平衡顶管专业施工的劳务分包给天津鼎祥轩市政工程有限公司，由该公司负责泥水平衡顶管专业施工，原告先后向该公司支付工程款1362703元，而被告截止2020年1月22日仅向原告支付部分工程款170万元，因原、被告对案涉工程造价存有争议，导致剩余工程款至今未能支付，原、被告双方对此均负有一定责任。就案涉工程造价问题，本院于2020年6月根据原告的鉴定申请委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结果为：涉案项目工程扣除甲方（被告）供材后的工程造价为2372293.86元。原告对本次鉴定结果存有异议，并于2020年8月10日提交《关于对鉴定机构初步鉴定的异议》，提出了5点异议，鉴定机构亦逐一答复（见鉴定报告中第七项说明部分），但原告当时并未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条及第四十条的规定向法庭提出相关请求及重新鉴定申请，原告在本次诉讼中提出重新鉴定申请，理据不足，本院亦认同被告关于不同意重新鉴定的相关意见，故本院对原告在本次诉讼中提出的鉴定申请不予准许。考虑到原告对上述鉴定结果存有异议，且亦提出了“顶管方式”、“淤泥数量”、“降水台班”、“机头分解”等相关异议理由，鉴定机构仅是作了相应说明及答复，实际并未采信原告的相应主张，但根据天津鼎祥轩市政工程有限公司向原告出具的《市政工程结算书》，能够认定案涉工程顶管方式系采用泥水平衡顶管，而鉴定机构却参照市政定额中普通的顶管进行套用，明显不妥，且机头分解费为10万元/个，鉴定机构却套用定额按4.6万元/个，价格明显偏低，同时亦未将DN1800管道中继间安装及拆除费用（共计80000元）列入工程造价，因此，鉴定报告确定的工程造价2372293.86元比实际造价偏低，本院对该鉴定报告仅予以参照使用。结合本案实际情况，根据公平原则，本院酌情确定案涉工程实际造价应在该鉴定报告确定的工程造价2372293.86元基础上上浮10%计算，即2609523.25元。现原、被告双方均认可案涉工程已经完工，并经验收合格交付使用，且被告已支付原告工程款170万元，故被告尚应再支付原告工程款909523.25元。关于原告主张的逾期支付工程款利息问题，根据合同约定，工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款，但在案涉工程交付使用后，原、被告对案涉工程造价存在争议，其双方并未进行最终结算，被告亦未确认结算资料，本案工程造价实际自2020年8月12日（即鉴定报告出具之日）才基本确定，故相应逾期付款利息应自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。

综上所述，原告的诉讼请求，部分能够成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：

一、被告淄博瑞安输变电工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东恒祥市政公路工程有限公司工程款909523.25元；

二、被告淄博瑞安输变电工程有限公司于本判决生效后十日内按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付原告山东恒祥市政公路工程有限公司自2020年8月12日起至实际给付之日止的逾期付款利息（自2020年8月12日至2022年7月11日，以672293.86元为基数计算，利息为49743.21元；自2022年7月12日至实际给付之日，以909523.25元为基数计算）；

三、驳回原告山东恒祥市政公路工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13000元，原告山东恒祥市政公路工程有限公司承担7332元，被告淄博瑞安输变电工程有限公司承担5668元；鉴定费63000元，原告山东恒祥市政公路工程有限公司承担35532元，被告淄博瑞安输变电工程有限公司承担27468元。

本判决生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省淄博市中级人民法院在线提交上诉状。

审　判　长　　张克峰

人民陪审员　　康振敏

人民陪审员　　刁　军

二〇二二年七月十二日

书　记　员　　逯旖旎

附：上诉风险提示书

淄博市张店区人民法院上诉风险提示书

您好：

当您收到判决书、裁定书时，您的诉讼请求可能得到支持，也可能没有得到支持。但是请您相信，“明辨是非、定分止争、案结事了”始终是人民法院审判工作的目标和方向。

人民法院居中裁判，每一份判决都是慎重作出的。法官审理案件，要面对双方或多方当事人的评价，受到法律、纪律、规则的约束，接受内部各类监督考评，法官对案件作出判决时，定会认真审核证据，仔细归纳事实，准确适用法律。对于疑难复杂案件，更要经过合议庭、法官专业委员会甚至审判委员会讨论研究后作出判决，以上各方面的流程管控，保证案件判决不会偏袒任何一方。

请您理性看待判决！如果您不满意我们的判决结果，请您在决定是否上诉时谨慎听取我们的意见，慎重评估以下上诉风险。

一、下列上诉风险请注意：

1.上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右。因为，对同一件事情的分析判断及处理，共读一本法律书的法官，一般不会出现较大的偏差和误差，所以，改变判决、发回重审的几率较小。

2.您可能需要承担上诉费用。如果您提出上诉，要根据国家规定缴纳上诉费用。二审期间，如果上诉请求得不到支持而败诉，您需要承担上诉费用，加重您的经济负担。

3.承担律师代理费用。上诉案件在事实认定、适用法律方面较为复杂，仅依靠您的法律知识恐怕难以应对，通常要聘请律师，又要支付一笔不菲的律师费用。该费用不管上诉胜败都是不予退还的。

总之，在帮助您了解了上述的上诉风险之后，希望您在上诉之前多找几个法律专业机构、专业人士咨询，不要偏听偏信，不要轻信一家之言，不要轻信“包赢”等承诺，不要轻信“诉讼掮客”的承诺，影响您对案件的判断分析能力。

二、下列上诉原因不可取：

1.借上诉拖延时间不可取，也办不到。因为通常当事人要求支付违约金或利息损失，是从应付款逾期之日计算至清偿之日止。因此，在上诉期间内的经济损失依然计算在内。所以，当事人依靠上诉手段拖延偿还债务时间，是不可取的，不划算的。

2.“置气、赌气”提起上诉，更是不可取。俗语讲“和气生财”“和为贵”，您可能还有更多的事情去做，还有比“诉讼”更有意义的事情要做。“置气、赌气”只会使您更生气，丧失更多和解、调解以及化解矛盾的机会，实无必要。要明辨是非，把握时机，体现诚意，主动和解、调解，彻底消除诉讼矛盾纠纷。

3.“无视事实”硬上诉、“试一试、撞侥幸”的上诉，只会让您再次败诉。尊重客观事实，诚实信用是民事诉讼的基本要求，如果您无视事实，坚持上诉；或者抱着“试一试，万一能改判”的心态，您的诉讼请求也无法得到二审法院支持，最终败诉，得不偿失。

4.对于“鼓动上诉”、“大包大揽”、“包赢”的律师或其他代理人，要大胆提出质疑，问一问“如果败诉以后，能否把二审的代理费退还？能否代为承担上诉费用？”。

最后，我们需要说明的是，本提示书仅为风险提示，并不能左右您的决断，也不能构成您是否上诉的决定性依据，上诉权还在您的手里，我们只是希望您在上诉时慎重考虑，避免您的诉讼风险，避免加重您的经济负担，避免不必要的损失。