王建伟、河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终4474号

上诉人（一审原告，反诉被告）：***，男，1966年10月1日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：袁卓民，河南省洛阳市涧西区法律援助中心法律工作者。

上诉人（一审被告，反诉原告）：河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市涧西区天津路19号6栋1-1101、1102。

主要负责人：卢晓方，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：黄永威，该分公司员工。

委托诉讼代理人：张佳田，该分公司员工。

被上诉人（一审被告）：洛阳双瑞精铸钛业有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区滨河北路38号。

法定代表人：温方明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宜乐，1986年3月22日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。

上诉人***因与上诉人河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司（以下简称河南鹏劳洛阳分公司）、被上诉人洛阳双瑞精铸钛业有限公司（以下简称洛阳双瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人袁卓民，上诉人河南鹏劳洛阳分公司的委托诉讼代理人黄永威、张佳田，被上诉人洛阳双瑞公司的委托诉讼代理人王宜乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持***的一审诉求。事实与理由：***和河南鹏劳洛阳分公司签订劳务派遣合同后被派遣到洛阳双瑞公司从事手工喷砂工作，该工种属于有害工种，工作时间为每周休息一天，其它时间正常上班，但单位没有支付加班工资。被上诉人和***解决劳动关系后也没有对***进行离岗健康检査。在工作期间，也没有按规定休年休假，***每年应休5天年休假，2017年和2018年均没有休年休假，计算经济赔偿金的依据不对。最后，关于失业待遇应按1520元计算。

河南鹏劳洛阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项内容，改判为河南鹏劳洛阳分公司不承担任何赔偿责任。2.一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.河南鹏劳洛阳分公司没有拖欠***的工资，且发放的工资是严格按照双方签订的劳动合同约定进行的，***2018年7月16日被用工单位退回河南鹏劳洛阳分公司处，***并没有按照双方签订的劳动合同的约定到河南鹏劳洛阳分公司处报到，2018年7月16号之后未再上班，因此不应该向其支付2018年7月17至8月13的工资1581.61元；2.在双方劳动关系存续期间，***未向河南鹏劳洛阳分公司提出休年休假的申请，所以河南鹏劳洛阳分公司不存在过错，无须支付未休年休假费用;3.在双方劳动关系存续期间，河南鹏劳洛阳分公司并没有对***进行调岗，只是用工单位部门之间的借用，***的工作岗位仍是原工作岗位，根据双方签订的劳动合同约定，***应当服从河南鹏劳洛阳分公司的安排，否则河南鹏劳洛阳分公司有权解除劳动合同，并不承担经济补偿责任，并且***属于自动离职，并不符合领取失业金的条件，河南鹏劳洛阳分公司不应向***支付失业损失待遇12384元;4.***离职后，并未向河南鹏劳洛阳分公司提出转移社保手续，因此河南鹏劳洛阳分公司无法为***办理社保转移手续。

***的答辩意见同上诉意见。

河南鹏劳洛阳分公司的答辩意见同上诉意见。

洛阳双瑞公司针对***、河南鹏劳洛阳分公司的上诉共同答辩称，关于***提出的工资不低于3500元当初用工的时候在劳动合同里没有约定。其他意见同河南鹏劳洛阳分公司意见。

***向一审起诉请求：1.裁决被告支付原告2014年10月15日至2018年8月13日合同约定的工资差额共计22913.4元；2.裁决被告支付原告2018年7月17日至8月13日的工资3500元；3.裁决被告支付原告2014年10月15日至2018年8月13日期间的加班工资共计33886.38元；4.裁决被告支付原告2018年应休未休年假工资共计2386.36元；5.裁决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金28000元；6.裁决被告为原告办理社保转移手续；7.裁决被告赔偿原告无法领取失业金损失13680元；8.裁决被告支付原告2018年1月1日至2018年8月13日未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿22750元；9.本案诉讼费用由被告承担。

河南鹏劳洛阳分公司向一审起诉请求：1.依法判令原告不向被告***支付2018年7月17日至8月13日工资1581.61元；2.依法判令原告不向被告***支付2018年应休未休年假工资共计232.81元；3.依法判令原告不向被告***支付解除劳动合同赔偿金共计20254.34元；4.依法判令原告不向被告***支付失业待遇损失12384元；5.依法判令原告不向被告***办理档案和社会保险关系转移手续；6.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月14日，***在河南鹏劳洛阳分公司的《河南鹏劳人力资源管理有限公司派遣员工岗前须知》签字，其中有“派遣员工不管任何原因被用工单位退回，三天内必须到河南鹏劳洛阳分公司报到并按规定签到为证，否则视为辞职；派遣员工如因个人原因不能胜任工作而被用工单位退回，公司有权与其解除合同，并不承担经济补偿责任”等内容。2014年10月15日，***（乙方）与河南鹏劳洛阳分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要内容为：第一条劳动合同期限：本合同为固定期限劳动合同，本合同于2014年10月15日生效，其中试用期至2014年12月31日止，本合同于2017年12月31日终止；第四条劳动报酬：甲方每月30日前以货币形式支付乙方工资，甲方对乙方实行月结工资制度，乙方工资标准为满勤不低于当地规定的最低工资；第七条劳动保护和劳动条件：2、甲方必须按国家有关规定对从事有职业危害的乙方定期进行健康检查；第八条劳动合同的解除、终止及经济补偿：本劳务合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行；第九条甲乙双方约定的其他事项：2、若被企业退回，三天内必须到鹏劳公司报到，否则视为自动离职，本合同自动解除。该《劳动合同书》签订后，***被河南鹏劳洛阳分公司派遣至洛阳双瑞公司工作。工作岗位：手工喷砂工。2017年12月31日《劳动合同》到期后，***继续在洛阳双瑞公司工作至2018年7月16日。2018年7月16日，洛阳双瑞公司以***“不适合劳动岗位”为由，将***退回河南鹏劳洛阳分公司，并给河南鹏劳洛阳分公司出具一份《劳务派遣人员退回通知书》。同日，***到河南鹏劳洛阳分公司说明了被退回的情况，该办公室工作人员要求原告（被告）***等消息（回电话）。2018年8月13日，河南鹏劳洛阳分公司向原告出具一份《关于***解除劳动合同说明》，内容为：因公司岗位调整，现决定于2018年08月13日正式与***解除劳动合同。2018年8月23日，***作为申请人将被河南鹏劳洛阳分公司、洛阳双瑞公司申请至洛阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.裁决被申请人支付申请人2014年10月15日至2018年8月13日合同约定的工资差额共计22913.4元；2.裁决被申请人支付申请人2018年7月17日至8月13日的工资3500元；3.裁决被申请人支付申请人2014年10月15日至2018年8月13日期间的加班工资共计33886.38元；4.仲裁被申请人支付申请人2018年应休未休年休假工资共计2386.36元；5.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金28000元；6.裁决被申请人为申请人办理社会保险转移手续；7.裁决被申请人赔偿申请人无法领取失业金损失13680元；8.裁决被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年8月13日未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿22750元。2018年11月21日，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字【2018】第150号仲裁裁决书，裁决：一、河南鹏劳洛阳分公司于本裁决书生效之日起三十日内一次性支付***2018年7月17日至8月13日工资人民币壹仟伍佰捌拾壹元陆角壹分（￥1581.61），洛阳双瑞公司承担连带责任；二、河南鹏劳洛阳分公司于本裁决书生效之日起三十日内一次性支付***2018年应休未休年休假工资共计人民币贰佰叁拾贰元捌角壹分（￥232.81），洛阳双瑞公司承担连带责任；三、河南鹏劳洛阳分公司于本裁决书生效之日起三十日内一次性支付***解除劳动合同赔偿金共计人民币贰万零贰佰伍拾肆元叁角肆分（￥20254.34），洛阳双瑞公司承担连带责任；四、河南鹏劳洛阳分公司于本裁决书生效之日起三十日内一次性支付***失业待遇损失共计人民币壹万贰仟叁佰捌拾肆元整（￥12384），洛阳双瑞公司承担连带责任；五、河南鹏劳洛阳分公司于本裁决书生效之日起三十日内为***办理档案和社会保险关系转移手续；六、对***的其他仲裁请求不予支持。***与河南鹏劳洛阳分公司均不服洛阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的洛劳人仲案字【2018】第150号仲裁裁决书，诉至该院。一审法院认为，***与河南鹏劳洛阳分公司签订的《劳动合同书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该《劳动合同书》2017年12月31日到期后，***、河南鹏劳洛阳分公司、洛阳双瑞公司三方虽无再签订书面的劳动合同，但***继续在洛阳双瑞公司工作，视为三方同意以原条件继续履行劳动合同。2018年7月16日，双瑞公司以***“不适合劳动岗位”为由将***退回河南鹏劳洛阳分公司，河南鹏劳洛阳分公司于2018年8月13日书面通知解除***的劳动合同关系，因洛阳双瑞公司和河南鹏劳洛阳分公司未举证证明***不适合劳动岗位，故应认定洛阳双瑞公司将***退回河南鹏劳洛阳分公司及河南鹏劳洛阳分公司解除与***的劳动合同关系违法。河南鹏劳洛阳分公司作为劳动合同的签约主体及用人单位应向***支付违法解除合同的赔偿金20254.34元、2018年未休年假工资232.81元。2018年7月16日，***被洛阳双瑞公司退回河南鹏劳洛阳分公司，2018年8月13日双方劳动合同关系解除，期间河南鹏劳洛阳分公司未为***安排工作，但劳动合同关系存续，河南鹏劳洛阳分公司应按洛阳市最低月工资标准向***支付2018年7月16日至8月13日期间的工资1581.61元。河南鹏劳洛阳分公司解除与***的劳动合同关系后，应当为***办理社会保险关系转移手续，并赔偿***无法领取失业金损失12384元。***的其他诉讼请求证据不足，该院不予支持。河南鹏劳洛阳分公司的诉讼请求证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条、五十八条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告（被告）***支付2018年7月17日至8月13日的工资1581.61元。二、被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告（被告）***支付2018年未休年假工资232.81元。三、被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告（被告）***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20254.34元。四、被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向原告（被告）***支付失业待遇损失12384元。五、被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内为原告（被告）***办理社保转移手续。六、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司的诉讼请求。案件受理10元，由被告（原告）河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司负担。

本院二审期间，上诉人河南鹏劳洛阳分公司和被上诉人洛阳双瑞公司提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南鹏劳洛阳分公司提交的证据为：2014年11月-2018年8月***的工资单两份，证明：***工作期间的具体工资数额。***的质证意见为：对工资单载明的2017年8月至2018年7月期间的工资数额均无异议。被上诉人洛阳双瑞公司提交的证据为：2014年10月15日-2018年7月14日***的考勤记录表一套，证明：***在2014年10月15日-2018年7月14日的实际考勤情况。***的质证意见为：考勤记录真实性有异议，平日加班都有考勤记录，但是考勤表上没有显示平时加班的信息。河南鹏劳洛阳分公司对洛阳双瑞公司提交的考勤记录无异议。

经审理查明：***解除劳动合同前十二个月的月平均应得工资为2985.66元（2018年7月至2017年8月）。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为：关于***被用人单位退回后至解除劳动合同期间的工资问题，因用人单位在该期间内并未给劳动者***安排工作，但劳动关系存续，一审法院按照洛阳市月最低工资标准对***的工资进行计算并无不妥，河南鹏劳洛阳分公司认为不应支付该部分工资的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于是否应支付年休假工资问题，***对提出休假申请与支付休假工资有选择权，用人单位支付年休假工资并未给用人单位带来不利益，故河南鹏劳洛阳分公司认为不应支付年休假工资的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于本案是否系违法解除劳动合同问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案用人单位洛阳双瑞公司于2018年7月16日以***“不适合劳动岗位”为由将***退回河南鹏劳洛阳分公司，河南鹏劳洛阳分公司于2018年8月13日向***发出解除劳动合同通知，但未就该解除劳动合同通知的合法合理性提供充分有效的证据予以证明，一审法院认定其违法解除劳动合同并应当支付相应的经济补偿金、失业金并无不妥，河南鹏劳洛阳分公司有关其解除劳动合同合法且不应支付上述费用的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，一审法院判决河南鹏劳洛阳分公司解除劳动合同后为***办理社会保险关系转移手续并无不妥。

关于是否应补足工资差额问题，因***在一审庭审中对其与河南鹏劳洛阳分公司所签劳动合同的真实性并无异议，该劳动合同第四条载明：“劳动报酬乙方（***）工资标准为满勤不低于当地规定的最低工资”，***提供的工资发放银行流水显示其所得工资并未低于上述约定标准，故***有关河南鹏劳洛阳分公司未按照约定标准对其发放工资应补足差额是上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年假工资补偿问题，因***在一审诉讼请求中仅主张2018年的未休年假工资，其二审主张的2017年的未休年假工资超出一审诉讼请求范围，经本院主持调解双方无法达成一致意见，***可依法另行主张。另，因一审法院认定2018年未休年假工资的计算标准存在错误，经本院核算***2018年的未休假工资应为274.54元（2985.66元÷21.75×1×2）。关于加班工资问题，本案用工单位洛阳双瑞公司提供的考勤记录显示***并不存在加班的事实，***对该证据的真实性提出异议，但未提供相反的证据对其加班的事实进行举证证明，对此应承担不利后果，故***要求支付其加班工资的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于经济补偿金的计算标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。…”二审审理中***对河南鹏劳洛阳分公司提供的工资表所载明的解除劳动前十二个月的应发工资数额真实性没有异议，按照该应发工资数额本院核算出双方解除劳动合同前十二个月***的月平均工资为2985.66元，因此***的经济补偿金应为2985.66元×4×2=23885.28元，***有关经济赔偿金计算错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。关于失业金的计算标准问题，《河南省失业保险条例》第23条规定：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自事业人员办理失业登记的次月起按月发放”，本案河南鹏劳洛阳分公司与***解除劳动合同的时间为2018年8月13日，因洛阳市最低工资标准于2018年10月1日调整为1900元/月，故失业金的计算标准应为1520元/月（1900元/月×80%）,***有关事业保险金应按照1520元/月计算共计13680元的上诉请求成立，本院依法予以支持。

综上，河南鹏劳洛阳分公司的上诉请求依据不足应予以驳回，***的上诉请求部分成立本院部分予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决第一、五项及诉讼费用负担部分；

二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决第六、七项；

三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决第二项为：“河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向***支付2018年未休年假工资274.54元”；

四、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决第三项为：“河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23885.28元”；

五、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初421号民事判决第四项为：“河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司于判决生效后十日内向***支付失业待遇损失13680元”；

七、驳回***的其他诉讼请求；

八、驳回河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司的上诉请求。

二审案件受理费20元由河南鹏劳人力资源管理有限公司洛阳分公司负担10元，由***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘龙杰

审判员　　杨元卿

审判员　　李　慧

二〇一九年十月二十九日

法官助理马琳

书记员常虹