连云港东平油脂设备有限公司、西安市秦牛油脂有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终14373号

上诉人(原审被告、反诉原告）连云港东平油脂设备有限公司。住所地：江苏省连云港市连云区东辛农场东洋管理区67组166号。

法定代表人韦会方，该公司总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）西安市秦牛油脂有限公司。住所地：陕西省西安市临潼区雨金街道办事处滩张开发区。

法定代表人刘治策，该公司总经理。

委托代理人刘建利，男，1959年4月11日出生，系该公司员工。

委托代理人郝科社，陕西昭应律师事务所律师。

上诉人连云港东平油脂设备有限公司（以下简称东平公司）因与被上诉人西安市秦牛油脂有限公司（以下简称秦牛公司）承揽合同纠纷一案,原审法院曾于2018年8月24日作出（2015）临潼民初01876号民事判决书，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日作出（2018）陕01民终12214号民事判决书，东平公司不服该判决，向陕西省高级人民法院提出申诉，陕西省高级人民法院于2019年9月9日作出（2019）陕民申1616号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2020年7月29日作出（2019）陕01民再266号民事裁定书，撤销本院（2018）陕01民终12214号民事判决及原审法院（2015）临潼民初01876号民事判决，发回原审法院重审。原审法院审理后，又于2021年6月4日作出（2020）陕0115民初4909号民事判决，东平公司依然不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院查明：2015年3月15日，秦牛公司与东平公司签订《50t/d动物生膘提脂车间工程方案与合同书》，由东平公司负责秦牛公司提脂车间的建设，项目为东平公司交钥匙工程，主要技术指标：产量50t/d（设计余量10%，最大能力60t/d）。出油率：45%-85%（与原料质量有关）。合同约定：东平公司具体工程范围包括：（一）、工程供货范围：为本方案设备明细表所列提脂车间工艺设备；（二）、工程施工范围：1、车间内工艺设备制造、安装、调试；2、车间内管道、溜槽制作及安装；3、车间内设备支架、挂件、油漆、保温及操作平台制作及安装；4、车间内及车间墙外1米以内的管道、阀门、法兰、管道配件；5、控制柜以后的电线电缆、车间内的电缆桥架；6、安装所需工具、安装材料包括管材、板材、型材、焊条、氧气、乙炔、仪表等。（三）工程技术服务范围：1、车间内工艺流程图设计；2、车间内设备布置图设计；3、车间内管道系统图设计；4、车间控制系统图设计；5、车间设备基础、预留孔、给排水等土建条件图；6、主要设备的空载重量和负载重量；7、提供压力容器的全部资料；8、提供易损件的型号规格；9、提供设备操作及维修手册；10、系统、调试、员工现场操作培训。秦牛公司负责提供的内容：1、土建或建筑钢结构、结构支架、楼梯、预埋件、沟盖板、孔盖板；2、厂房、基础及所有混凝土工程；3、水池、水沟等各种构筑物；4、车间内、外照明设施；5、车间外墙1米以外的管道、阀门、法兰、外网管道配件及其他设施；6、车间通风及空调设施；7、控制柜以前的电线电缆及施工；8、消防器材及设施；9、调试所需原辅材料及相关岗位员工；10、所有在本说明中未明确指明的项目。商业报价：设备选型及工程造价。由东平公司提供21项设备，协议设备总价为700000元，报价有效期一个月，一个月后东平公司将根据市场原材料价格和加工费用情况调整报价。由秦牛公司自理外围设备导热油炉、污水处理系统、车间外管道、电缆、室外油罐、室外油罐泵等5项。交货方式：购买合同生效且预付款到东平公司账户后，外购件半月内给秦牛公司发货。付款方式：A、购买合同生效后秦牛公司预付合同总额的50%（35万）给东平公司；B、主体设备材料运到后秦牛公司付合同总额的30%（21万）给东平公司；C、管道安装结束，秦牛公司付给合同总额的15%（10.5万）给东平公司；D、设备调试、验收合格后一个月内秦牛公司付清余下的合同总额的5%（3.5万）给东平公司；E、验收合格标准：能够连续生产48小时，产量≥50吨，设备没有明显故障即为合格；F、当期合同款未付，东平公司有权拒绝下步的工作并有权追究秦牛公司由此造成的经济损失。其他：A、东平公司在设备制作、安装过程中有权使用厂内旧材料；B、原有拆下来的3只旧提脂锅归东平公司所有。工期为预付款到账算起，45天内调试结束。如遇自然灾害，工程顺延。

合同签订后，秦牛公司陆续给东平公司支付工程款，至2015年5月13日，秦牛公司累计支付10次工程款，共计支付工程款655000元。

合同签订后，东平公司采购设备及材料进入场地进行施工。期间，为实现合同要求的性能，东平公司将合同中原约定的肉块弯刮板机变更为肉粒螺杆泵。同时为更好地达到合同约定的性能要求，东平公司在原合同约定设备的基础上新增加了：提脂锅1台、袋式过滤机2台、冻肉清洗箱1套、生膘输送机1台、肉渣刮板机1台、螺旋榨机1台。审理中，经法院现场勘验，东平公司新增设备中的提脂锅1台、袋式过滤机2台、肉渣刮板机1台、螺旋榨机1台已安装在提脂车间内。新增设备中的冻肉清洗箱1套、生膘输送机1台未安装，该设备存放在秦牛公司院内。

在双方履行合同期间，秦牛公司将案涉合同约定的应由其自理的锅炉等工程口头承包给东平公司，先行施工。2015年6月2日，双方就东平公司已施工的锅炉工程补签了《锅炉安装及精炼车间真空系统改善工程承揽合同》。当月4日，经双方就该工程进行空车测试验收，达到合同约定的标准。秦牛公司就该合同没有支付工程款，东平公司向秦牛公司索要工程款未果，根据东平公司提供的视频（VID2015006020858192015／6／258：11视频07分40秒处）显示，韦会方承认卸掉了设备的阀门，就是让秦牛公司着急。之后，案涉工程无法调试，2015年6月东平公司告将秦牛公司起诉至法院，2018年10月24日该案西安市中级人民法院终审判决，判决秦牛公司支付东平公司货款78131.52元。

2015年6月5日，双方就案涉工程发生纠纷。其后，东平公司人员离开，双方对案涉工程未进行调试验收。2015年6月15日东平公司韦会方给秦牛公司法定代表人发信息。内容为：三天了，筹不到款了。今天我把工具，剩余材料，几口旧锅拉走了，车间剩余的工作就按台湾人的思路去做吧，我就不继续服务了。我们这样扯下去都是两败俱伤。另外，原来说的老车间给我，现在还算数不？如果算数，我也一并拆下来！商祺！

2015年6月17日，秦牛公司与昆山闽创成机械设备安装有限公司签订《锅炉房及车间增加软管、止回阀工程》，合同价15784元。当月24日秦牛公司又与昆山闽创成机械设备安装有限公司签订《导热油管路及蒸汽管改造工程》，合同价12619元。2015年7月13日与陕西合益建筑安装工程有限公司签订《锅炉及初炼车间保温工程》，合同价32935元。

后秦牛公司以东平公司不守诚信，未按合同约定提供交钥匙的提脂车间工作成果，给其造成巨大经济损失为由诉至法院，请求判令：1、东平公司赔偿因违约给其造成的损失742845元;2、诉讼费用由东平公司承担。东平公司辩称：双方签订《工程方案与合同书》属实，但其并无违约行为，秦牛公司所谓的损失缺乏事实依据。秦牛公司违约，依照合同约定秦牛公司应付70万元，而仅付577000元。秦牛公司诉称给付工程款694000元，根本不属实。秦牛公司尚欠其123000元未付，增加提脂锅一套价值100000元也未付。合同履行中变更及增加工程项目，秦牛公司称七台设备与合同约定的规格型号不符，六台电机的功率均小于合同的规格，是因为外购厂家在设备设计上的改进，减少了动力消耗，符合国家节能降耗政策，秦牛公司知道并同意。电机购回秦牛公司电工安装接线时并未提出异议。设备型号的差异为转子油泵、澄油箱、油渣液压榨机、尾气吸收塔、循环水泵、干燥进油泵、干燥抽出泵。请求驳回秦牛公司的诉讼请求。东平公司另提起反诉，请求判令：1、秦牛公司支付合同约定的设备购置款12.3万元并承担逾期支付其款项的利息（利息计算以12.3万元为基数，自2015年5月15日至本案生效判决所确定的给付时间的期间，分别按银行同期贷款及市场报价贷款利率计息）；2、秦牛公司支付案涉合同增加购置的设备款11.2588万元及运输、人工等费用3.3776万元，合计14.6364万元并承担逾期支付其款项的利息（利息计算以14.6364万元为基数，计息方法同第一项）；3、秦牛公司承担逾期支付设备购置款及阻却设备调试的金钱债务的违约损失（违约损失暂按合同总标的额的20%计损）；4、秦牛公司按合同约定将3只旧提脂锅按当时的质状交付东平公司；5、秦牛公司退还东平公司履行合同使用的车辆、材料、设备、工具、物品等财物并承担给东平公司造成的财产和经济损失（损失待鉴定确定）；6、秦牛公司承担诉讼发生的费用。

原审法院认为：本案的争议焦点，一是东平公司在履行合同中是否违约，应否赔偿秦牛公司损失。本纠纷中，东平公司虽辨称已完成案涉工程的安装，但经实际查勘，部分新增设备并未安装，仍存放在秦牛公司厂区内。因此，应认定东平公司未完成案涉合同的施工内容，构成违约。但由于案涉合同约定合同生效后秦牛公司应预付合同总额的50%，即35万元工程款，主体设备材料运到后付合同总额30%，即21万元，管道安装结束，付合同总额的15%，即10.5万元。但从秦牛公司付款情况看：秦牛公司从2015年3月17日合同生效至双方产生纠纷时止，分10次累计支付655000元。秦牛公司的付款期限违反案涉合同约定的期限，又无证据证明合同履行中双方就付款期限达成了变更协议。且案涉合同应由秦牛公司自理的导热油炉配套工程，秦牛公司也是与东平公司重新签订合同另行交给东平公司施工，且因未支付工程款产生纠纷并经法院处理。因此，从支付工程款及自理配套工程的施工角度看，合同履行中，秦牛公司也存在违约行为。由于双方在合同履行中均存在违约行为，对案涉工程不能进入调试验收均有过错，并非一方的违约行为导致。同时由于双方对案涉工程未进入到调验收环节，对东平公司施工的案涉工程是否能达到合同约定的产量及性能要求不能确定。总之，双方之间对造成案涉工程不能完成及达到合同约定的性能要求均有过错。现秦牛公司在案涉合同未依法解除的情况下，仅以东平公司违约要求其赔偿损失的请求，没有事实依据，也不符合合同约定和法律规定。因此，对秦牛公司的赔偿请求，依法不予支持，对东平公司的抗辩，依法予以采信。

争议焦点，二是东平公司反诉要求秦牛公司支付合同约定的设备购置款12.3万元并承担逾期利息能否成立。因东平公司未完成案涉工程的施工，案涉工程是否达到合同要求的性能及质量标准，无法判定。同时依合同约定，东平公司调试前付款至95%即665000元，秦牛公司已支付655000元。因东平公司未完成安装，秦牛公司的付款数额基本符合合同对工程款支付数额的进度要求。东平公司在案涉合同未依法解除时，其已施工工程占案涉合同工程的价值比例未确定时，要求秦牛公司支付设备款的请求没有事实依据。因此，东平公司的该反诉请求没有事实依据，也不符合合同约定及法律规定。对该反诉请求，依法不予支持。

争议焦点，三是东平公司要求秦牛公司支付增加购置的设备款11.2588万元及运输、人工等费用3.3776万元及逾期支付设备购置款的利息、阻却设备调试的违约损失的反诉请求能否成立。本纠纷中，双方之间约定案涉工程为交钥匙工程。施工中，东平公司虽变更或增加了部分设备，但双方均承认该增加或变更的目的仍是为实现合同约定的产量及性能，并非秦牛公司对合同约定性能的提高变更，变更或增加设备没有超越合同对工程性能要求的内容。因此，东平公司反诉要求秦牛公司支付增加设备款等的请求，不符合合同约定，没有法律依据，依法不予支持。

争议焦点，四是东平公司反诉要求秦牛公司交付3只旧提脂锅的请求能否成立。案涉合同约定，原有拆下来的3只旧提脂锅归东平公司所有。据此，东平公司要求秦牛公司依合同约定交付3只旧提脂锅的请求，符合合同约定，对该反诉请求，依法予以支持。

争议焦点，五是东平公司要求秦牛公司返还车辆、材料、设备、工具、物品等财物并承担给其造成的财产和经济损失的反诉请求能否成立。依法反诉应当是基于与本诉相同的法律关系。本案的本诉为合同法律关系，而东平公司的该项反诉请求，是基于侵权法律关系提出，与本诉的合同法律关系不是同一法律关系，不能作为反诉合并审理的范围。向东平公司释明后，其未表示放弃该请求。因此，依法该请求不构成本案的反诉内容，本案不做处理，东平公司就该请求应通过合法途径另行解决。

争议焦点，六是东平公司要求秦牛公司支付因诉讼产生的交通费等相关费用能否成立。该案是为解决双方因合同引起的纠纷，应诉是法律规定的诉讼义务，且东平公司的该项诉请亦无合同依据，故对其该项请求，依法不予支持。

综上，秦牛公司的请求不符合法律规定，不予支持。对东平公司的反诉不符合合同约定的部分，不予支持，对其反诉中符合合同约定的部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、驳回秦牛公司要求东平公司赔偿损失的诉讼请求；二、秦牛公司在判决生效后十日内向东平公司交付旧提脂锅3台；三、驳回东平公司的其他反诉请求。案件受理费11229元，反诉费案件受理费6922元，由秦牛公司负担11279元，东平公司负担6872元。

宣判后，东平公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。秦牛公司所支付的款项中有两笔4万元合计8万元的款项系秦牛公司向案外人购买材料，通过东平公司涉案合同财务支付所致，其秦牛公司要求东平公司出具该款项的收条，故秦牛公司支付的款项金额是57.7万元，秦牛公司仍欠12.3万元未付。而且合同约定的70万元仅是购置设备的款项，并不包含安装调试费用，无论设备是否安装调试，与支付设备购置款并无关系。根据勘验的事实，其已将设备安装在线，并履行了调整增加设备的安装，合同约定的购置设备清单及价格中并不存在经法院现场勘验增加购置的7台设备，经现场勘验，增加购置的设备中有5台已经安装在线，无论从承揽合同履行的一般规律或交易习惯，增加设备是由秦牛公司决定系不争的事实。涉案合同设备的确定由秦牛公司决定，生产工艺设计亦由秦牛公司审定，配套工程更是秦牛公司承担等事实证明所谓“交钥匙”工程并非东平公司特定的独立的义务。增加的2台设备未安装是因秦牛公司增加购置设备数量的决定不当所致，秦牛公司的失信行为及违约事实对合同履行产生直接的牵连影响是不争的事实，5月12日，其告知秦牛公司设备安装完毕可以调试，但因秦牛公司其他锅炉配套工程仍未完工，无法设备调试，足以证明秦牛公司违约在先，且屡次违约。原审以未完成设备安装为由认定其构成违约，背离合同约定及法律规定。原审适用法律错误。秦牛公司本诉主张赔偿违约损失，其反诉已针对订立合同的预期目的不能实现，向秦牛公司主张支付设备安装调试费的违约赔偿损失，诉求系基于同一个合同违约，牵连留置财务事实的法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，其并未主张侵权，故其反诉符合法律规定，应当进行合并审理。原审程序违法，本案系再审程序发回重审适用一审程序审理的案件，但不是一审案件，应当依法由审监庭审理，亦不适用陪审员参加审理。请求：撤销原判第三项，改判支持其全部反诉请求。

秦牛公司辩称：本案系“交钥匙”工程，合同约定70万元总价款是“交钥匙”工程的价款；东平公司是否增加设备是自己按照合同履行自己的义务，其只要达到合同要求的日产50吨炼油目的即可；东平公司制作安装的设备不符合合同约定，东平公司构成根本违约，请求驳回东平公司的上诉请求。

经审理查明：原审查明的事实属实。

本院认为：本案的争议焦点为，1、秦牛公司应否向东平公司支付设备购置款12.3万元及逾期利息；2、秦牛公司应否向东平公司支付增加购置的设备款11.2588万元，运输、人工等费用3.3776万元及逾期支付设备购置款的利息、阻却设备调试的违约损失；3、东平公司要求秦牛公司返还车辆、材料、设备、工具、物品等财物并承担给其造成的财产和经济损失应否在本案中一并处理。

针对上述第1个焦点，涉案工程系“交钥匙”工程，东平公司目前并未完全完成工程施工，现无法判定工程是否达到合同约定的性能和标准。同时依合同约定，秦牛公司应在工程调试前付款至合同价款的95%即665000元，秦牛公司当前的付款金额基本符合工程款支付的进度要求。双方合同并未解除，东平公司亦未完成设备的安装调试，其现要求秦牛公司支付剩余设备款12.3万元及逾期利息，缺乏事实依据。故对东平公司的该反诉请求，本院不予支持。

针对上述第2个焦点，如前所述，涉案工程为“交钥匙”工程，虽然合同约定“协议设备总价为700000元，报价有效期一个月，一个月后东平公司将根据市场原材料价格和加工费用情况调整报价”，但双方并未在约定的时间内协商调整报价，故可以理解为，本案承揽合同是一次性包死的固定价款。在施工过程中，东平公司虽变更并增加了部分设备，但该增加或变更的目的仍是为实现合同约定的产量及性能，并非秦牛公司对合同约定性能的提高变更，变更或增加设备并没有超越合同对工程性能要求的内容。在此情况下，东平公司要求秦牛公司支付增加设备款11.2588万元及运输、人工等费用3.3776万元并要求支付逾期利息、阻却设备调试的违约损失等，均缺乏合同依据，本院不予支持。

针对上述第3个焦点，东平公司要求秦牛公司返还车辆、材料、设备、工具、物品等财物并承担给其造成的财产和经济损失，原审法院虽未受理东平公司的该项反诉请求，但已告知东平公司可另行主张，故即使本案未就其该项反诉请求做出处理，亦不影响东平公司实体权利的实现，如果东平公司认为秦牛公司占有其财物的行为给其造成损失，可另案处理。

关于原审程序问题，本院曾就本案作出（2018）陕01民终12214号民事判决书，陕西省高级人民法院（2019）陕民申1616号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2020年7月29日作出（2019）陕01民再266号民事裁定书，撤销本院（2018）陕01民终12214号民事判决及原审法院（2015）临潼民初01876号民事判决，发回原审法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”，原审法院依照第一审普通程序重新对本案进行了审理，重新审理本案时由审判员、人民陪审员另行组成合议庭，并不违反法律规定，至于是否由法院审监庭进行审理，系法院内设部门的内部管理问题，东平公司以此认为原审法院审理程序违法，本院不予采纳。

综上所述，东平公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6922元（东平公司预交），由上诉人连云港东平油脂设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　珂

审判员　周向红

审判员　侯林泉

二〇二一年九月六日

书记员　吕　露