黑龙江新晨实业有限公司与同江市金恒建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑民终196号

上诉人（原审被告）黑龙江新晨实业有限公司，住所地同江市经济技术开发区。

法定代表人ＸＸ，该公司经理。

委托代理人张宏达，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。

被上诉人（原审原告）同江市金恒建筑工程有限责任公司，住所地同江市通江街南段。

法定代表人苗福庆，该公司经理。

委托代理人沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。

委托代理人程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。

上诉人黑龙江新晨实业有限公司（以下简称新晨公司）与被上诉人同江市金恒建筑工程有限责任公司（以下简称金恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2015年12月23日作出（2015）佳民初字第44号民事判决。新晨公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新晨公司的委托代理人张宏达，被上诉人金恒公司的委托代理人沈宗铉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年6月10日，新晨公司与金恒公司签订《新晨专用汽车工业园建设工程施工总承包框架协议书》（以下简称《承包协议书》），约定金恒公司以包工包料形式承建新晨公司开发的新晨专用汽车工业园建设工程，开工日期为2014年5月16日，竣工日期为2014年10月30日，新晨公司于2014年7月15日前支付金恒公司工程款300万元，其余工程款由金恒公司全额垫资至工程竣工之日，新晨公司于2015年1月1日前结清所欠全部工程款（最终结算时间为2015年2月19日春节前）。2014年10月28日工程竣工并经双方核算，签订《土建工程结算书》，确认土建工程造价为26,815,009.00元（不含税费）。2015年6月12日双方再次签订《工程结算清单》，最终确认工程实际总造价为26,838,026元.00（不含税费），并确认截止至2015年2月17日新晨公司支付金恒公司工程款5,277,984.00元，尚拖欠金恒公司工程款21,560,042.00元。2015年7月17日，新晨公司向金恒公司出具一份《承诺书》，承诺于2015年7月30前支付金恒公司工程款60万元，2015年10月15日9时之前将20,960,042.00元实际应付工程款全部结清；届时如未能结清实际应付工程款，则新晨公司以其所属”同江市经济开发区新晨对俄专用车组装配件加工出口项目”的全部资产用”以资抵债”方式偿还所欠金恒公司工程款21,560,042.00元并立即按法定程序交割，交割后双方债权债务归零；同时承诺立即将”同江市经济开发区新晨对俄专用车组装配件加工出口项目”的全部资产的他项权做在金恒公司名下。新晨公司在《承诺书》上加盖了单位公章，法定代表人ＸＸ及其妻子贺简签名。新晨公司至今未履行承诺给付金恒公司工程款。

金恒公司向原审提起诉讼，请求判令新晨公司：1.支付拖欠的工程款21,560,042.00元；2.支付从应付工程价款之日起至实际给付之日止欠付工程价款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3.承担建安税2,275,865.00元（工程总价款26,838,026.00元税率8.48%）；4.承担本案诉讼费、保全费。主要理由，2014年6月10日，双方签订《承包协议书》，约定金恒公司以包工包料形式承建新晨公司开发的新晨专用汽车工业园建设工程，待施工图纸到位后核算工程总造价。建设工程开工日期为2014年5月16日，竣工日期为2014年10月30日。同时约定，新晨公司于2014年7月15日前支付金恒公司工程款300万元，其余工程款由金恒公司全额垫资至工程竣工之日。新晨公司应于2015年1月1日前与金恒公司结清全部工程款项。2014年10月28日，金恒公司依约按期竣工，经双方核算并签订了《土建工程结算书》，确认土建工程造价为26,815,009.00元（不含税费）。2015年6月12日，经双方再次核算并签订了《工程结算清单》，最终确认工程实际总造价为26,838,026.00元（不含税费），并予以确认。截止至2015年2月17日，新晨公司仅支付金恒公司工程款5,277,984.00元，尚欠金恒公司工程款21,560,042.00元。2015年7月17日，因新晨公司未按协议约定支付工程款，新晨公司向金恒公司出具《承诺书》一份，承诺于2015年7月30前支付金恒公司工程款60万元，于2015年10月15日前支付拖欠的全部工程款项。《承诺书》签订后，新晨公司再次违背承诺，至今未履行给付工程款的义务。

新晨公司未出庭，未发表答辩意见。

原审判决认为，新晨公司在答辩期届满后提出管辖权异议，要求依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二十四条、第二十一条第二款的规定，将此案移送到新晨公司住所地和合同履行地同江市法院审理，因新晨公司未在法律规定的答辩期限内提出管辖异议、本案诉讼标的额21,560,042.00元，属法律规定本地区有重大影响案件，依级别管辖规定，当由中级人民法院管辖、同江市人民法院所审理的案件归属原审法院管辖范围，故新晨公司管辖异议的理由不符合《民诉法》第十八条第二款和第一百二十七条之规定，不予审查。

双方签订《承包协议书》合法有效，金恒公司已经履行了合同义务，工程竣工后双方进行了多次结算，双方对新晨公司已付工程款5,277,984.00元、尚欠金恒公司工程款21,560,042.00元均无异议，且新晨公司已经书面承诺以涉案工程项目作抵押担保，保证其于2015年10月15日9时之前将实际应付金恒公司工程款全部还清。新晨公司屡次违约，无正当理由拒不偿还欠款，构成恶意违约，依法应承担违约责任，金恒公司诉讼请求有事实根据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第十七条、第十八条规定，应予支持。新晨公司应当给付金恒公司工程款21,560,042.00元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担应付工程价款之日起至实际给付之日止的利息。金恒公司要求新晨公司承担建安税2,275,865元的诉请，因税费应按国家税收政策办理，不属人民法院建设工程施工合同案件审理范畴，不予处理。新晨公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，自动放弃了抗辩、举证权利，应自行承担法律后果。综上，为保护当事人的合法权益，根据《民诉法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《施工合同解释》第十七条、第十八条之规定，判决：黑龙江新晨实业有限公司于判决生效之日起十五日内给付同江市金恒建筑工程有限责任公司工程款21,560,042.00元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2015年2月17日之日起至实际给付之日止的利息。案件受理费161,519.00元、保全费5,000.00元，共计166,519.00元，由黑龙江新晨实业有限公司负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

新晨公司不服该判决，向本院提起上诉。请求认定原审法院程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，撤销佳木斯市中级人民法院（2015）佳民初字第44号民事判决，将本案发回原审法院重审，并由金恒公司承担本案全部诉讼费用。其理由为：1.本案在原审法院开庭前，新晨公司认为原审法院无管辖权，并递交管辖异议申请书，原审法院受理了管辖异议申请书后，在新晨公司等待下发裁定书过程中，原审法院在未作出裁定、未履行告知和释明义务的情况下，按照新晨公司缺席审理了本案，并在判决书中对于管辖权异议作出了裁决。根据《民诉法》第一百二十七条的规定，原审法院违反法定程序，剥夺了新晨公司的上诉权，使新晨公司的合法权益受到损害。2.双方签订《承包协议书》后，金恒公司将该工程转包给实际施工人孙万祥，其在施工中偷工减料、以次充好以及不按图纸施工致使涉案工程出现地基塌陷、立柱错位、楼顶漏水等严重质量问题，新晨公司多次要求修护未果，工程至今仍未竣工，致使新晨公司无法使用该工程，依据《施工合同解释》第一条第二项”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，建设工程施工合同应当依法认定无效。依据该司法解释第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，而实际施工人请求支付工程款的前置条件必须是建设工程竣工验收合格，而涉案工程存在未按图纸施工、地基塌陷、楼房无楼梯等严重质量问题，工程未经竣工验收，应依法认定实际施工人孙万祥不具有工程款请求权。3.如果金恒公司所建工程采取补救措施得以竣工验收，也要依据双方签订的工程质量保修书第五条的约定，从工程总造价中扣留5%的质量保证金。

金恒公司辩称：1.关于原审法院管辖权的问题。新晨公司向原审法院提出管辖权异议的时间是在答辩期届满后，原审法院对新晨公司提出管辖权问题不予审查，符合法律规定。且本案诉讼标的为2,100余万元，根据最高人民法院有关级别管辖的规定，本案由原审法院管辖正确。2.关于金恒公司是否将涉案工程转包给孙万祥以及合同效力的问题。新晨公司没有提供金恒公司将涉案工程进行转包给孙万祥的任何证据，孙万祥是金恒公司的项目负责人，不存在挂靠、转包关系，应当依法认定合同有效。3.关于工程质量问题。工程竣工后，已经交给新晨公司实际接收使用，新晨公司已经办理了涉案房屋的产权证，证实该工程已经竣工验收合格，其再主张工程质量问题依法不能得到法律支持。4.关于工程质保金问题。工程竣工后双方已经多次决算，并对新晨公司应给付的欠款数额作出明确约定，没有约定扣除质保金的内容，且新晨公司在决算后向金恒公司出具《承诺书》，承诺支付包括质保金在内的全部欠款。

本院审理期间，新晨公司提交两组证据，第一组为23张照片。欲证明涉案工程质量不合格、没有完工以及未经过验收；第二组为工程质量保修书。欲证明依据该保证书第三条、第五条的约定，该工程应当扣除5%的质量保证金。

金恒公司质证称，第一组证据不能为涉案工程的照片，亦不能证明工程存在质量问题。第二组证据根据工程质量保修书第三条的约定，工程缺陷责任期为一个月，早已到期，双方已两次形成决算，对欠付工程款已明确注明，此后新晨公司又出具承诺书，承诺给付欠付的工程款，其均未对质量等问题提出任何异议。

金恒公司提交两组证据，第一组证据一黑龙江省住房和城乡建设厅于2012年4月17日为孙万祥的岗位证书，证书编号为[黑建安B（2012）0401027]，企业名称为金恒公司，职务项目负责人，技术职称工程师；第一组证据二为2006年12月26日黑龙江省建设委员会为孙万祥颁发的项目经理证，工作单位为金恒公司，加盖黑龙江省施工企业项目经理资质管理专用章，同时孙万祥作为证人出庭作证。欲证明孙万祥为涉案工程金恒公司的项目经理，孙万祥在相关合同、结算等以代理人名义签名，是被委托人受金恒公司的委托行为，并非挂靠关系。第二组证据为2016年4月20日，李玉、王天亮、张君、刘勇和于青林（以下简称李玉等五人）出具两份证明。欲证明涉案工程已经竣工并于2014年11月初交付，新晨公司实际接收，后期其雇佣李玉等五人负责向楼上搬运装修用料等并看管该工程，由新晨公司支付工资。

新晨公司质证称，第一组证据的真实性无异，但没有提供为孙万祥交纳社保、支付工资等证据，不能证明其为金恒公司的员工，不能否定孙万祥与金恒公司为挂靠关系。第二组证据中有四人原为金恒公司的员工，由于该工程没有完工剩一些收尾工程，在这几个人要求下新晨公司雇佣其接着施工，由新晨公司开工资。

本院认证认为，新晨公司提交的第一组证据不能证实其真实性，工程的质量、是否完工等问题需要结合其他证据加以认定。第二组证据工程质量保修书虽然约定了不同项目工程在2年或5年的保修期，但该保修书约定的工程缺陷责任期为1个月，本案早已超过该期限，结合在此后新晨公司出具的《承诺书》，承诺支付全部欠付工程款，未约定扣除5%的质量保证金，故本院对该两组证据不予采信。但《工程质量保修书》中发包人为新晨公司和承包人金恒公司，并由双方加盖公司印章以及孙万祥在金恒公司的委托代理人处签名的事实予以确认；金恒公司提交的第一组证据黑龙江省住房和城乡建设厅为孙万祥颁发的岗位证书，企业名称为金恒公司，发放该证的时间是在《承包协议书》之前，项目经理证能够证实孙万祥为该工程的项目经理，该组证据真实，证实在双方订合同前，孙万祥即为该公司项目经理。第二组证据五名证人能够证实为新晨公司雇佣并支付工资，新晨公司质证称其中四名证人是为了施工金恒公司未完工的部分工程，与其主张为其发放工资相矛盾，即如果施工工程内容属于未完工程部分，无需新晨公司支付工资，故本院对该两组证据予以采信。

本院另查明，《承包协议书》乙方位置注明金恒公司，法定代理人孙万祥，法人委托书附后，加盖金恒公司第二项目部公章，孙万祥在乙方处签名。

2014年双方形成的《土建工程结算书》，加盖金恒公司第二项目部印章，孙万祥在法定代表人处签名。

2015年6月12日双方签订的《工程结算清单》，加盖新晨公司财务专用章，苗霞签名，金恒公司第二项目部盖章，财务负责人处缪春兰签名。

2015年7月17日新晨公司出具的《承诺书》，被承诺人注明孙万祥，金恒公司的法定代理人。

除本院另查明的事实外，其他与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于本案的管辖权问题。新晨公司认为已向原审法院提出管辖权异议，但原审法院既未进行释明、也未作出驳回异议裁定的情况下，径行缺席开庭审理并作出判决结论错误。依据《民诉法》第一百二十七条第一款的规定，当事人在答辩期间内提出管辖权异议的，人民法院审查后应当作出相应裁定。而新晨公司在答辩期届满后提出管辖权异议，《民诉法》对此情形并未规定人民法院亦应作出裁定，故新晨公司上诉主张其逾期提出管辖权异议后，人民法院亦应作出裁定，无法律依据，本院不予支持。虽然新晨公司逾期提出管辖权异议，但原审法院在审理此案时亦进行了审查。而新晨公司在合法传唤且无正当理由的情形下，拒不到庭参加诉讼，原审法院缺席判决，并无不当。

关于新晨公司主张《承包协议书》及《承诺书》无效的问题。新晨公司主张金恒公司将工程转包给无资质的自然人施工，导致合同无效。本案审理期间，金恒公司举示了孙万祥系其公司的项目经理，有项目经理证、岗位证书加以证实，并由孙万祥出庭作证，当庭证实其受金恒公司委托与新晨公司签订《承包协议书》及《承诺书》等。新晨公司亦未举示其他相反证据，故新晨公司该上诉主张证据不足，本院不予支持。

关于新晨公司主张按合同约定应扣除5%质保金的问题。虽然按照双方签订的工程质量保修书的约定，对不同项目的工程约定了相关的保修期限，并在保修期限内扣留工程总造价5%的质量保证金，但该保修书中还约定了工程缺陷责任期为1个月，且早已超过该期限。此后，新晨公司又于2015年7月17日向金恒公司出具《承诺书》，同意向金恒公司支付包括质保金在内的全部工程欠款。因此，新晨公司依工程质量保修书主张扣除5%质量保证金，不符合本案事实，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费161,519.00元，由新晨公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王广厚

审　判　员　　魏　伟

代理审判员　　王晓兵

二〇一六年五月十日

书　记　员　　刘　丹