鸡西市承工建筑有限公司与鸡西顺 达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事再审判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑03民再4号

再审申请人（一审被告、再审申诉人、二审上诉人）：鸡西顺达房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区。

法定代表人：张尧，总经理。

委托诉讼代理人：宗艳秋，女，该公司副经理。

委托诉讼代理人：朴永健，黑龙江惠园律师事务所律师。

被申请人（一审原告、再审被申诉人、二审被上诉人）：鸡西市承工建筑有限公司。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区。

法定代表人：张文龙，总经理。

委托诉讼代理人：代杰，黑龙江唯实律师事务所律师。

一审被告：鸡西市梨树区人民政府。住所地：黑龙江省鸡西市梨树区。

法定代表人：叶荣国，区长。

委托诉讼代理人：李立国，男，该区政府法律顾问。

再审申请人鸡西顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）因与被申请人鸡西市承工建筑有限公司（以下简称承工公司）、一审被告鸡西市梨树区人民政府（以下简称梨树区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2014)鸡商终字第131号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2017年10月20日作出（2016）黑民申118号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人顺达公司法定代表人张尧及委托诉讼代理人宗艳秋、朴永健，被申请人承工公司委托诉讼代理人代杰，一审被告梨树区政府委托诉讼代理人李立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺达公司申请再审称，（一）承工公司与顺达公司签订的施工合同补充条款77条第3项约定“顺达公司自工程竣工验收之日15日内结清工程款”，但2009年4月19日承工公司将案涉工程直接交付给梨树区政府，承工公司与顺达公司始终没有进行竣工验收和结算。故给付条件尚未成就，承工公司要求给付工程款的请求应予驳回。（二）案涉工程款给付义务的主体是梨树区政府，顺达公司不承担给付义务。1.2009年4月19日承工公司与梨树区政府签订的《关于承工公司梨树项目部向梨树区政府暂借工程款的协议》（以下简称暂借款协议）第4条约定，“关于工程款和损失补偿等费用，待鸡西市建兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）审定结算，双方商定后，一个月内结清付清”。据此，梨树区政府与承工公司已达成工程款由梨树区政府给付的约定，并实际履行，梨树区政府给付承工公司工程款120万元，承工公司向梨树区政府移交了案涉工程项目。2.承工公司起诉时也要求按上述协议由梨树区政府承担工程款的给付义务。3.案涉工程的权利义务全部移交给梨树区政府，案涉工程款应由梨树区政府承担。2009年8月12日，梨树区政府与顺达公司签订的《经济适用住房建设项目结算协议书》（以下简称结算协议）第五条、第八条可见，工程中的住宅、门市及相关的资料手续全部移交给梨树区政府，顺达公司退出该项目建设。签订结算协议时，梨树区政府依据与承工公司的约定，接收了案涉工程。结算协议内容与暂借款协议相互印证，即案涉工程全部由梨树区政府接收，工程款由梨树区政府支付，梨树区政府是该项目的建设方和实际投资方。自签订结算协议后，项目的权利义务全部由梨树区政府承继，案涉工程款给付义务应由梨树区政府履行。（三）因承工公司延期交工，梨树区政府根据住户迟入户的时间，按住户已交房款数额扣留利息254596.80元，因违约责任不在顺达公司，故此款应由梨树区政府返还顺达公司。（四）承工公司没有依合同约定进行竣工验收，擅自留置所建楼房6个门市（车库），造成顺达公司出售门市房获得的期待利益损失260万元，应予赔偿。（五）一、二审判决依据建兴公司作出的审核报告计算工程款数额错误。1.建兴公司作出的审核报告是梨树区政府单方委托，不应作为本案的定案依据。梨树区政府与顺达公司结算时仅就变更部分以审核报告为依据，且案涉工程是以平方米进行结算，数额与审核报告的单位有差异，不能作为顺达公司与承工公司工程结算依据。2.该审核报告并不是施工合同相对方顺达公司或承工公司委托，不应作为双方结算依据。且该认定书中有部分工程量及单价顺达公司有异议，承工公司没有施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、二十二条的规定，工程结算应依据双方合同约定的结算方式及变更工程参照标准。审核报告对施工合同双方没有约束力。（六）建兴公司与鸡西市银建监理有限公司（以下简称银建公司）系同一法定代表人，存在利害关系。（七）在建兴公司作出的审核报告不能作为结算依据的前提下，应进行司法鉴定，确定工程结算数额，承工公司应负举证责任。（八）未完工程量应予扣减。一、二审期间顺达公司提出承工公司在施工中没有完成室内天棚抹灰、室外爬梯、消火栓没有施工、门市房台阶散水、楼梯间声控灯没有安装等，承工公司认可有部分工程如天棚抹灰等工程没有施工，由此可以印证建兴公司的审核报告中天棚抹灰没有扣减。

承工公司辩称，（一）一、二审依据建兴公司作出的工程结算审核报告计算工程款正确。1.承工公司与顺达公司对案涉工程虽未进行最终结算，但2009年8月12日梨树区政府与顺达公司依据该审核报告对工程的变更、取消项目扣减款项进行了结算，应视为顺达公司对该审核结果的认可。2.承工公司与顺达公司签订的施工合同约定工程款以平方米包干形式结算，同时补充约定“若现场发生变更问题，执行鸡西市现行的预算定额和有关文件，费用标准取上限”。审核报告对本案工程款的结算方式即采取了上述约定的方式，可以作为本案工程款的计算依据。（二）顺达公司提出承工公司没有完成室内天棚抹灰、室外爬梯一挂、消火栓没有施工、门市房台阶散水等问题不成立。1.2008年10月13日四方会议纪要载明顺达公司同意不进行天棚抹灰，改由新模板方式，且未提出扣减该部分工程款。2.2008年5月29日顺达公司给承工公司下达的工程设计变更通知单中载明顺达公司要求承工公司取消消防设施。3.门市房台阶扣减问题，审核认定书中已对该工程进行了扣减，顺达公司认为未扣减应提供证据证实。另外原审法院再审时已释明顺达公司是否对未完成工程进行鉴定，顺达公司未向法院提交书面鉴定申请。（三）关于违约责任，由于顺达公司多次发生变更图纸、拖欠工程款情况，故承工公司不存在延迟交工问题。综上，顺达公司申请再审理由不成立，原审判决应予维持。

梨树区政府陈述称，（一）工程结算审核报告是中介机构客观认定的结果，且顺达公司与梨树区政府结算时就依据此审核报告，顺达公司是认可该报告结论的。顺达公司在抗诉再审的庭审中自认同意按审核报告同承工公司进行结算，此次再审不认可该报告的效力，属无理反悔，理由不成立。（二）梨树区政府与顺达公司已就案涉工程进行结算并给付全部价款，双方合同义务结束，不再有任何争议。梨树区，没有义务也不可能支付承工公司的任何款项，顺达公司本次再审提出要求梨树区政府给付承工公司的施工费没有事实和法律依据。梨树区政府与承工公司于2009年4月19日签订的暂借款协议，是因顺达公司没有及时给付工程款导致居民上访，梨树区政府为解决百姓入住事宜，才借给承工公司120万元，暂借款协议约定120万元是借款，其他款项和损失补偿待中介机构审核后，由施工合同的当事人结算。暂借款协议不产生梨树区政府结清付清承工公司工程款的意思表示和结果。（三）梨树区政府依据审核报告和暂借款协议与顺达公司就梨树区经济适用住房建设项目签订了结算协议，并结清款项，亦进一步证实梨树区政府已经与顺达公司就共同开发项目进行了最后结算，也进一步佐证暂借工程款协议不产生梨树区政府给付承工公司工程价款的结果。梨树区政府按照结算协议给付顺达公司价款，顺达公司收到款项是否给付承工公司与梨树区政府无关。

承工公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告顺达公司与梨树区政府给付工程款639000元，赔偿损失181000元，合计82万元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院原审理查明，2007年6月18日，被告顺达公司将其开发的鸡西市梨树区中心小区住宅2号楼的土建、室内采暖、给排水、电气工程通过招投标后承包给原告，双方签订了建设工程施工合同。合同约定2007年9月1日开工，2008年8月30日竣工，造价765元/平方米，总价款7816005元。由银建公司负责监理。2008年4月22日双方签订了2号楼施工合同补充协议，被告顺达公司在开工进场时给付原告60万元工程款，以后按形象进度每层拨一次工程款，双方同意在原每平方米造价的基础上上调40元。如果任何一方违约，被告梨树区政府有权责令违约方无条件退出。2008年8月18日原告与被告顺达公司又签订补充协议，双方约定被告顺达公司于8月18日向原告拨付工程款50万元，原告在完成50万元工程量后，被告顺达公司在2008年9月2日再向原告拨付50万元工程款，原告在完成50万元工程量后，被告顺达公司在2008年9月15日再向原告拨付50万元工程款后，原告应在2008年10月1日按图纸要求达到竣工使用要求。如原告导致工程竣工日期无法交工，延误一日罚款2万元，被告顺达公司未按约定时间拨款，延误一天，罚款2万元。诉讼中原告与被告顺达公司均认可该罚款属违约金。2008年9月2日被告顺达公司在收取了原告出具的应由被告顺达公司在2008年9月2日拨付给原告的该笔50万元的收据后，当日只拨付26万元，余款在2008年9月8日付清。因被告顺达公司在履行合同及补充协议过程中未按约定给付原告相应工程款，并在2008年5月29日、2008年9月1日两次要求原告对该工程进行了变更，施工至2009年4月21日原告才向被告顺达公司交付了该工程，被告顺达公司在该工程未经竣工验收情况下对住宅部分便入户使用。原告完成的工程质量符合约定要求。被告顺达公司共给付原告工程款5886000元，双方未对该工程造价进行最终结算。被告顺达公司对该工程至开庭审理时尚未进行验收。鸡冠区人民法院2010年7月9日作出（2010）鸡冠商初字第257号民事裁定，冻结了被告顺达公司在梨树区财政局82万元的工程款。后被告顺达公司提供了担保，鸡冠区人民法院于2010年7月19日作出了（2010）鸡冠商初字257-1号民事裁定，解除了对被告顺达公司82万元工程款的冻结。另查明：由于被告顺达公司拖欠原告工程款，造成该工程不能按期验收入户，被告梨树区政府于2009年4月19日与原告签订暂借款协议，双方约定，由被告梨树区政府借给原告120万元，并对被告顺达公司所欠原告的工程款和损失补偿费用，待建兴公司对该工程进行审定结算后，在原告与被告梨树区政府商定后由被告梨树区政府在一个月内付清。诉讼中原告与被告梨树区政府均认可对上述工程款和损失补偿费的给付并不是被告梨树区政府对被告顺达公司提供保证担保。2009年4月1日被告梨树区政府委托建兴公司对原告施工的梨树区中心花园2号楼工程竣工结算进行了审核，建兴公司在2009年4月25日出具审核报告，该工程的审定价值为7724999元，原告认可该审定结果。2009年8月12日二被告在签订结算协议时，双方依据上述审核报告对原告施工的2号楼变更取消项目扣减款项进行了结算。一审法院作出（2010）鸡冠商初字第257号民事判决：一、被告顺达公司在本判决生效之日起三日内给付原告承工公司工程款639000元、违约金120万元，合计759000元；二、驳回原告承工公司其他诉讼请求。

判决发生法律效力后，顺达公司不服，向鸡西市人民检察院申诉，鸡西市人民检察院作出鸡检民抗（2011）第10号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年6月10日作出（2011）鸡商再字第2号民事裁定，指令鸡冠区人民法院再审本案。鸡冠区人民法院再审后，于2011年12月16日作出（2011）鸡冠商再字第5号民事判决：一、撤销（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第一项；二、维持（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第二项；三、申诉人顺达公司于本判决生效之日起三日内给付被申诉人承工公司工程款639000元及利息91680.01元（该息自2009年5月7日起至2011年11月6日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），合计730680.01元。

顺达公司不服该再审判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月6日作出（2012）鸡商终字第57号民事裁定，撤销鸡冠区人民法院（2011）鸡冠商再字第5号民事判决，将本案发回鸡冠区人民法院重审。一审法院重审查明的事实与原审认定事实基本相同。另查明：1.申诉人与被申诉人承工公司于2007年6月18日签订的建设工程施工合同第77条补充条款中第3项约定，工程竣工验收之日起15日内结算工程款，由于申诉人造成的误工、停工由申诉人负责，工期顺延。2.2007年5月29日，被申诉人梨树区政府（甲方）同申诉人（乙方）签订经济适用住房开发建设协议书，约定：（1）甲方提供1号地块、2号地块给乙方，共同开发经济适用住房（小区名称“中心花园”1号楼、2号楼）。（2）1号地块由甲方负责，乙方配合甲方动迁，2号地块由乙方给甲方动迁费45万元。（3）设计、施工由乙方负责，住宅部分由甲方以998元/㎡出售。门市房由乙方销售，乙方负责办齐土地费用后，甲方按国家规定为产权人办理产权手续，甲方给予减免二年门市房业户工商管理费。合同签订后，被申诉人梨树区政府于2007年11月9日给付申诉人顺达公司300万元，11月14日给付400万元，2008年1月9日给付300万元，7月10日给付30万元，共计给付住房部分楼款1030万元。3.2007年8月27日，招标单位梨树区经济适用住房开发办公室、招标代理机构鸡西市元信招标代理有限公司、市招投标管理机构鸡西市建设工程招标投标管理办公室共同作出中标通知书，通知承工公司中标承建梨树区中心花园2号综合住宅楼工程。4.被申诉人承工公司在施工过程中，申诉人未完全按合同约定按工程进度给付承工公司工程款，工程竣工后，亦未按合同约定给付工程款，并导致承工公司延期交工。5.2009年8月12日被申诉人梨树区政府同申诉人签订结算协议。协议体现，就中心花园2号楼，梨树区政府已支付顺达公司1030万元；支付给承工公司工程款120万元；依据建兴公司审核报告，扣减2号楼变更、取消项目扣减款449876元。该扣减款项不含再审庭审时申诉人提出的被申诉人承工公司未完成工程量的工程款，即室内未抹灰，室外爬梯一挂、阁楼彩钢屋架、消火栓、门市房台阶扣减量不足部分的工程款。6.再审庭审时，申诉人提出同意按建兴公司做出的审核报告同承工公司进行结算，并提出应扣除未完工部分及扣减量不足部分的工程款，但其未提供证明未完工部分及扣减量不足部分的工程量及工程款的证据。7.被申诉人承工公司承建的该工程于2007年9月1日开工，2008年10月初在对工程进行初验时，申诉人未积极组织、参加验收。2009年4月19日承工公司将2号楼的钥匙交给梨树区政府，21日梨树区政府安排住户入住。8.2009年4月19日梨树区政府同承工公司签订的暂借款协议第9项约定，关于2号楼的整体验收，由梨树区政府经济适用住房办公室负责协调，由承工公司全力配合。9.该工程至今未全面验收。10.建兴公司的法定代表人与银建公司的法定代表人系一人。案件审理中已向申诉人及被申诉人释明对未完成工程项目是否申请鉴定，申诉人虽庭审时提出鉴定，但未在规定期限内向法院递交鉴定申请及明确鉴定事项。被申诉人均不要求鉴定。再审过程中，申诉人顺达公司提出反诉请求，要求被申诉人承工公司承担违约金，给付6个车库租金损失，给付住户迟延贷款利息。一审法院重审认为，被申诉人梨树区政府同申诉人顺达公司系共同开发中心花园1号、2号楼工程。申诉人与被申诉人承工公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家和社会公共利益，该合同合法有效。2008年4月22日，8月18日双方签订的补充协议系建设工程施工合同的补充部分，亦合法有效。在合同履行过程中，被申诉人按照合同履行了施工义务。该工程延期完工，系因申诉人未按工程进度拨款和多次变更工程设计所致，按照合同约定，责任在于申诉人。被申诉人承工公司承建的2号楼工程系申诉人同梨树区政府共同开发建设。2009年4月19日，承工公司同梨树区政府签订暂借款协议后，承工公司于4月21日即将工程钥匙交给梨树区政府，梨树区政府即安排住户入住，对此，申诉人未提出异议，应视为对该工程竣工交工的认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“关于当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2009年4月21日应为该工程的竣工日期。按照被申诉人承工公司与申诉人顺达公司双方签订工程建设施工合同中关于竣工验收之日起15日内结清工程款的约定，申诉人应于2009年5月6日前给付承工公司尚欠的工程款，应承担违约责任，即按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款的利息，现申诉人承工公司同申诉人顺达公司对该工程虽未进行最终结算，但对梨树区政府委托建兴公司对该工程作出的结算审核报告，被申诉人承工公司表示认可，虽申诉人顺达公司不认可，但本案重审时申诉人提出同意按建兴公司的结算审核报告进行结算，但要求在结算时应将被申诉人承工公司未完成工程项目的工程款予以扣减，因被申诉人梨树区政府在同申诉人顺达公司结算时的扣减项中不含申诉人顺达公司提出的被申诉人承工公司未完成的工程项目，现申诉人要求承工公司结算扣减未完成工程部分未提供证据予以证实，且已向申诉人释明，申诉人已表示不要求对未完成的工程量部分进行鉴定，对此申诉人应承担不利后果。依据建兴公司作出的审核报告，该工程审定的工程款为7724999元，申诉人顺达公司已给付被申诉人承工公司5886000元，申诉人顺达公司在同被申诉人梨树区政府在工程结算时同意梨树区政府给付的120万元，申诉人顺达公司尚欠被申诉人承工公司639000元。被申诉人承工公司要求被申诉人梨树区政府连带给付工程款，违约金及利息，因其依据的2009年4月19日二被申诉人双方签订的暂借款协议，与本案系属两个法律关系，被申诉人梨树区政府又未对申诉人顺达公司提供保证担保，被申诉人的该项诉请没有法律依据，综上，原审认定正确。检察机关提出该审核报告仅限于申诉人与被申诉人梨树区政府间产生效力，对申诉人和被申诉人承工公司之间不发生效力的抗诉理由不能成立。被申诉人承工公司要求申诉人顺达公司给付违约金12万元及利息96616.80元，原审依据被申诉人承工公司于2008年9月2日给申诉人顺达公司出具的50万元收据认定被申诉人承工公司完成了50万元的工程量，并据此认定申诉人顺达公司违约，给付违约金12万元。因该收条仅能证明被申诉人承工公司收到申诉人顺达公司给付工程款的具体款数（顺达公司实际给付26万元），不能直接证明被申诉人承工公司完成了50万元的工程量。原审依据该份收据认定被申诉人承工公司完成了50万元的工程量，并据此判决申诉人顺达公司给付违约金证据不足，原审该部分的判项内容应予撤销。检察机关提出原审认定申诉人顺达公司未按50万元工程量给付被申诉人承工公司50万元工程款属违约缺乏证据证明的抗诉理由成立，应予支持。申诉人顺达公司再审时提出反诉请求，《最高人民法院关于<适用民事诉讼法审判监督程序司法解释>》第三十三条规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”，申诉人顺达公司提出反诉请求不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法通则>》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，作出（2013）鸡冠商再字第3号民事判决：一、撤销（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第一项；二、维持（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第二项；三、申诉人顺达公司于本判决生效之日起三日内给付被申诉人承工公司工程款639000元及利息96616.80元，共计735616.80元。

顺达公司不服重审判决，向本院提出上诉。上诉请求：依法撤销（2013）鸡冠商再字第3号民事判决，改判驳回被上诉人承工公司的诉讼请求。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院二审认为，顺达公司与承工公司签订的建设工程施工合同及2008年4月22日、8月18日双方对该施工合同签订的补充协议，自双方当事人签字盖章时成立，上述合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人已实际履行，故以上合同合法有效，双方当事人应按合同的约定履行合同义务。一、关于建兴公司对梨树区中心花园小区2号楼工程结算审核报告是否可以作为本案工程款结算依据问题。双方当事人在施工合同中约定，施工工程款以平方米包干制形式予以结算，同时该合同补充条款第5条约定，“若现场发生变更和签证问题，执行鸡西市现行的预算定额和有关文件，费用标准取上限”，故工程款应以双方在合同中约定进行计算，对于未完成工程，工程款应以预结算方式在总工程款中予以扣除。审核报告对本案的工程款结算的方式即采取上述约定的方式进行。承工公司对该报告无异议，顺达公司对该报告中总工程款的计算方式及数额无异议，对扣减的未完工程中除“天棚抹灰、消防设施和门市房台阶散水”的工程款计算数额有异议外，对其余扣减的未完工程量计算无异议，因此该审核报告可以作为本案工程款的计算依据。二、关于本案工程中未完工程量的认定和计算问题。顺达公司认为审核报告中对“天棚抹灰、消防设施和门市房台阶散水”的工程款扣减量不足，本院认为，关于天棚抹灰工程的问题。在顺达公司、承工公司、梨树区政府及银建公司2008年10月13日关于本案工程的会议纪要中载明，顺达公司同意承工公司不进行天棚抹灰，而改由新模板方式，且未提出扣减该部分工程款。因此，顺达公司关于工程天棚抹灰工程款扣减不足的主张，不能成立。关于消防设施工程款扣减不足问题。在顺达公司2008年5月29日对承工公司下达的工程设计变更通知单中载明，顺达公司要求承工公司取消消防设施。因此，顺达公司的此上诉请求不能成立。关于门市房台阶工程款扣减不足问题。审核报告中对此工程已进行扣减，扣减量不足的事实应由顺达公司负有举证责任，顺达公司未提供证据证实该事实，且在原审法院再审过程中，经法院释明是否对本案中未完成工程进行司法鉴定时，顺达公司未向法院提出鉴定申请，因此，顺达公司的此上诉理由不能成立。三、关于本案工程是否竣工、验收及当事人违约行为的认定问题。双方通过补充协议约定本案工程交付日期为2008年10月1日，顺达公司于2008年10月1日对工程进行了初验，认为存在未完工程而未进行验收。此后双方因工程款是否按合同足额给付问题发生争议，2009年4月19日，梨树区政府在借给承工公司工程款120万元后，承工公司将工程交付梨树区政府。在顺达公司对工程初验时起至工程交付时止，承工公司未对未完工程进行施工，而且顺达公司在工程交付后，并未以该工程未竣工不能入住为由提出异议，且自本案工程交付时起至今已有五年余，顺达公司作为建设发包方亦未对本案工程组织竣工验收，因此，应当认定本案工程已竣工，顺达公司在工程竣工后未积极组织验收。承工公司在履行合同中不存在违约行为，顺达公司应当给付承工公司尾欠的工程款及违约金。顺达公司的该上诉理由不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

顺达公司提交如下证据：证据一、鸡政批复[2005]32号—《鸡西市人民政府关于对顺达公司鸡顺字[2005]3号文的批复》复印件1份，旨在证明顺达公司是国有改制企业，该企业不允许拖欠工程款，不允许不结算。证据二、《梨树区政府与顺达公司关于解除经济适用住房开发建设协议书的协议》（以下简称解除协议）复印件1份，旨在证明梨树区政府委托审核报告系用于收购顺达公司门市房，审核报告不适用于顺达公司与承工公司工程结算。因证据一与本案争议焦点无关联性，本院不予采信。承工公司与梨树区政府对证据二真实性无异议，且该证据与争议焦点有关联性，本院对真实性予以采信。但审核报告中审核范围事项为“对中心花园2号楼工程竣工结算进行审核”，没有体现“收购门市房”和有关门市房价款的事项，梨树区政府与顺达公司结算时“门市房结算款2078598.12元”并非审核报告的事项，因此对顺达公司举示该证据的欲证目的不予采信。本院再审查明，2009年4月26日，梨树区政府与顺达公司签订解除协议1份，双方约定：“中止双方于2007年5月29日签订的《经济适用住房开发建设协议书》，一、关于经济适用住房2号楼问题：1.住宅部分原价格998元/平方米（不含不动产销售税金）不变，门市房价格（已出售部分不计在内）由有资质的评估公司进行评估后，由甲方（梨树区政府）按照评估价格予以收购。2.由区经济适用住房管理办公室负责，并由顺达公司和承工公司梨树项目部配合，对2号楼进行全面验收，验收期间所发生的费用按规定承担。由顺达公司与承工公司进行工程结算；按国家有关规定要求进行维修、保修，维修保证金在工程结算中扣除。验收后顺达公司将所有的内业资料（含1号楼）交给梨树区政府。二、关于经济适用住房1号楼问题：1.顺达公司退出1号楼的所有开发事宜，开发权限，工程资产由区政府予以收购……”。2009年4月19日承工公司与梨树区政府签订的暂借款协议第4条约定：“关于工程款和损失补偿等费用，待建兴公司审定结算，双方商定后，一个月内结清付清。”第5条约定：“承工公司梨树项目部负责在梨树区法院起诉顺达公司并申请诉前财产保全，用顺达公司所开发梨树区经济适用住房2号楼1层门市房约1100平方米作为借款及工程费用抵押，待案件审结，法院执行拍卖后，用于偿还梨树区政府借款。”2009年8月12日顺达公司与梨树区政府签订的结算协议第七条约定“预留的结算资金款，待乙方与1号楼、2号楼施工方分别结算并签署结算确认书后，如有余款另行由甲方支付给乙方。”第八条约定：“本协议经双方认定后，乙方将1号楼、2号楼相关的一切资料手续及门市房资产移交给甲方。”本院查明的其他事实与二审认定事实一致。

本院再审认为，本案争议焦点是承工公司是否享有要求顺达公司给付工程款的权利；工程款给付义务主体是否变更为梨树区政府；梨树区政府委托作出的审核报告能否作为本案结算工程款的依据；是否存在未完工程量应予扣减而未扣减以及部分工程量扣减不足的问题。一、关于承工公司是否享有要求顺达公司给付工程款权利的问题。案涉工程于2008年10月1日进行了初验，此后虽未进行正式竣工验收，但工程于2009年4月21日交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，转移占有建设工程之日即4月21日为竣工日期。按照承工公司与顺达公司签订的施工合同中关于竣工验收之日起15日内结清工程款的约定，承工公司有权通过诉讼方式要求顺达公司结算工程款，顺达公司主张其与承工公司没有进行竣工验收和结算，给付条件未成就的再审理由，本院不予支持。二、关于工程款给付义务主体是否变更为梨树区政府的问题。1.根据合同相对性原则，梨树区政府非施工合同主体，不承担给付义务。虽2009年4月19日梨树区政府与承工公司签订暂借款协议第4条约定有“一个月内结清付清”的内容，但第5条也约定：“承工公司梨树项目部负责在梨树区法院起诉顺达公司并申请诉前财产保全，用顺达公司所开发的梨树区经济适用住房2号楼1层门市房约1100平方米作为借款及工程费用抵押，待案件审结，法院拍卖后，用于偿还梨树区政府借款。”据此说明梨树区政府与承工公司是借贷关系。而借贷关系与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，不能在本案中一并审理。2.顺达公司与梨树区政府于2009年4月26日签订的解除协议中约定“由顺达公司与承工公司进行工程结算”；双方于2009年8月12日签订的结算协议第七条约定“预留的结算资金款，待乙方（顺达公司）与1号楼、2号楼施工方分别结算并签署结算确认书后，如有余款另行由甲方（梨树区政府）支付给乙方。”，且双方结算时，梨树区政府在应付顺达公司的结算款中预留了其出借给承工公司的120万元工程款和449876元变更取消项目扣减款，以上均说明工程款应由顺达公司与承工公司结算。3.虽顺达公司与梨树区政府签订的结算协议第八条约定“本协议经双方认定后，乙方将1号楼、2号楼相关的一切资料手续及门市房资产移交给甲方”，但第七条已明确说明由顺达公司与施工方分别结算。且依据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意，即应三方合意，现三方并未就权利义务的转移签订协议，故不能认定案涉楼房权利义务全部由梨树区政府承继。顺达公司主张梨树区政府为给付义务主体的再审理由，本院不予支持。三、建兴公司出具的审核报告应作为本案工程款的结算依据。理由：1.审核报告与施工合同的结算方式相同，均是按平方米造价结算。审核报告审核范围事项为：“对中心花园2号楼工程竣工结算进行审核”，工程价款以平米造价计算，审定前平米造价为805元，即施工合中约定的平方米造价，审定后平米造价为782.12元。2.审核报告与施工合同所指向的标的物相同，均系2号楼，审核报告是对2号楼工程价款的审核。3.审核报告虽系梨树区政府委托，但梨树区政府与顺达公司对2号楼进行结算时，依据该审核报告结果对工程的变更取消项目进行了扣减，且顺达公司虽对审核报告有异议，但在原审法院限期其递交书面申请后未递交，视为其放弃鉴定，应承担举证不能的不利后果。顺达公司主张审核报告不能作为其与承工公司结算依据的再审理由，本院不予支持。四、关于是否存在未完工程量应予扣减而未扣减以及部分工程量扣减不足的问题。因梨树区政府与顺达公司结算时的扣减项中不含顺达公司主张的未完或扣减不足的工程量，且顺达公司未提交相关证据证实存在未扣减数额，在法院向其释明是否申请鉴定的情况下，其未递交鉴定申请及明确鉴定事项，因此，顺达公司主张未完工程量应予扣减以及部分工程量扣减不足的再审理由无证据证实，本院不予支持。五、关于顺达公司主张梨树区政府返还扣留的支付住户违约利息254596.80元及主张承工公司擅留6个门市（车库），造成其损失应予赔偿的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。”的规定，顺达公司的上述主张超出原审诉讼请求，不属本案审理范围，本院不予支持。

综上所述，再审申请人的再审请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院(2014)鸡商终字第131号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　管霜梅

审判员　　周德艳

审判员　　高亚萍

二〇一八年四月九日

书记员　　徐景轩

书记员　　王玉堃