鸡西顺达房地产开发有限公司与鸡西市承工建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民事裁定书

（2016）黑民申118号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鸡西顺达房地产开发有限公司。

法定代表人：**。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鸡西市承工建筑有限公司。

法定代表人：***。

一审被告：鸡西市梨树区人民政府。

法定代表人：***。

再审申请人鸡西顺达房地产开发有限公司(以下简称顺达公司）因与被申请人鸡西市承工建筑有限公司（以下简称承工公司）、一审被告鸡西市梨树区人民政府（以下简称梨树区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市中级人民法院（2014）鸡商终字第131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

顺达公司申请再审称，(一）一、二审判决依据鸡西市建兴造价咨询公司作出的《工程结算审核认定书》计算工程款数额错误。承工公司承包、顺达公司开发的梨树区中心花园2#楼工程至今没有竣工验收，工程款没有核算。鸡西市建兴造价咨询公司的工程结算审核认定书是梨树区政府单方委托，不应作为本案的定案依据，对顺达公司不具有约束力。（二）该审核结算认定书中有部分工程量及单价，顺达公司有异议，其中部分工程没有施工。对于工程的数额应由承工公司负举证责任。（三）一、二审期间顺达公司提出承工公司在施工中没有完成室内天棚抹灰、室外爬梯一挂、消火栓没施工、门市房台阶散水、楼梯间声控灯没有安装等，承工公司认可有部分工程如天棚抹灰等工程没有施工，由此可以印证建兴公司的审核认定书中天棚抹没有扣减。（四）一、二审判决给付延期给付工程款违约金错误。承工公司作为施工主体，至今没有将工程交付顺达公司进行竣工验收，责任在于承工公司。2009年4月，顺达公司将工程交付给梨树区政府，顺达公司在对工程没有进行竣工验收的情况下，不应承担违约金。依据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第3条的约定，顺达公司自工程竣工验收之日15日内结清工程款。在工程没有竣工验收的情况下，顺达公司不应承担结算义务，更不应承担给付利息的责任。（五）因承工公司延期交工，梨树区政府根据住户晚入户的时间，按住户已交房款数额扣留了利息254596.8元，此款应由梨树区政府给付顺达公司。承工公司将所建楼房的一楼6个门市（车库）进行了留置，至今没有给付顺达公司。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，申请再审。

本院经审查认为，根据2009年8月12日梨树区政府与顺达公司签订的《经济适用住房项目结算协议书》第五条约定，甲方梨树区政府应给付乙方顺达公司结算款1824990.13元；第八条约定，本协议经双方认定后，乙方将1号楼、2号楼相关的资料手续及门市房资产移交给甲方梨树区政府。（2010）梨商初字第12号生效民事判决书，对上述门市房已经执行完毕。本案顺达公司将案涉1号楼、2号楼相关的资料手续及门市房资产移交给梨树区政府后，权利义务是否由梨树区政府承继，应依法据实认定。

另，承工公司一审起诉称，2009年4月19日，其与梨树区政府签订了《关于鸡西市承工建筑有限公司梨树项目部向梨树区政府暂借工程款的协议》，根据该协议第4条约定“关于工程款和损失补偿等费用，待鸡西市建兴工程造价咨询有限责任公司审定结算双方商定后，一个月内结清付清。”根据该协议的约定，该项工程的尾欠工程款和损失补偿费用，待鸡西市建兴工程造价咨询有限责任公司审定结算双方商定后，一个月内由梨树区政府结清付清。而二审判决判令顺达公司给付承工公司工程639000元及利息96616.80元，共计73561680元，是否有法律依据和合同依据，亦应一并依法查清据实认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

指令鸡西市中级人民法院再审本案；

再审期间，中止原判决的执行。

审判长***

审判员***

审判员吕一由

二〇一七年十月二十日

书记员***