鸡西顺达房地产开发有限公司与鸡西市承工建筑有限公司、鸡西市梨树区人民政府建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民事裁定书

（2016）黑民申118号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鸡西顺达房地产开发有限公司。

法定代表人：**，该公司总经理。

被申请人（一审原告、再审被申诉人、二审被上诉人）：鸡西市承工建筑有限公司。

法定代表人：***，职务总经理。

一审被告：鸡西市梨树区人民政府。

法定代表人：***，该政府区长。

再审申请人鸡西顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）与鸡西市承工建筑有限公司（以下简称承工公司）、鸡西市梨树区人民政府（以下简称梨树区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2014）鸡商终字第131号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

顺达公司申请再审称：(一）原判决依据鸡西建兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）的工程结算审核认定书计算工程款数额错误。（1）承工公司承包顺达公司开发的梨树区中心花园2#楼工程，工程至今没有竣工验收，也没有结算，建兴公司的工程结算审核认定书是梨树区政府单方委托咨询机构作出的审核认定书，不应作为本案的定案依据。（2）梨树区政府不是开发或承建单位，与顺达公司是买卖关系。通过顺达公司与梨树区政府的结算协议可以印证，本案中的二号楼是以平方米进行结算的，此数额也与审核报告的单位有差异，说明顺达公司对核算认定书并没有予以认可。在结算认定书中仅就变更部分双方依据了审核报告，故不能将结算认定书作为发包方与承建方的工程结算依据。（3）建兴造价咨询公司的工程结算审核认定书对顺达公司不具有约束力。《建设工程结算办法》第十八条之规定：”结算报告在没有双方签字的情况下，并不能产生约束力，不能作为双方结算工程的依据。”（4）该审核结算认定书中有部分工程量及单价申请人有异议。其中部分工程被诉人并没有施工，没有履行完义务。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、二十二条，工程结算应依据双方的合同。本案中双方约定的结算方式及变更工程参照标准。一、二审法院均依据这样一个对双方没有约束力的工程审核认定书确认双方的工程款错误。（二）造价公司与监理公司有利害关系，两公司系同一法定代表人，在同一工程中既作为监理公司就不应再对工程进行造价评估。一、二审法院依据对双方没有约束力的工程审核认定书确认双方工程款错误。本案双方没有对工程进行竣工验收，也没有共同结算价格。（三）对于工程的数额应由承工公司负举证责任。鸡建兴造价咨询公司的工程结算审核认定书不能作为结算依据的前提下，应进行司法鉴定，确定数额。（四）未完工程量应予扣减。顺达公司提出在施工时承工公司没有完成室内天棚抹灰；室外爬梯一挂；消火栓没施工；门市房台阶散水；楼梯间声控灯没有安装等，通过几次庭审，承工公司认可有部分工程没有施工，由此可以印证建兴造价咨询公司的审核认定书中仅天棚抹一项即没有扣减，在此情况下，两审法院均支持了承工公司的诉讼主张错误。（五）一、二审判决给付延期给付工程款违约金错误。承工公司作为施工主体，至今没有将工程交付顺达公司。2009年4月承工公司将工程交付给梨树区政府。工程在没有竣工验收的情况下，顺达公司不应承担结算义务和利息。（六）以下事项应从工程款额中扣除。（1）承工公司延期交工，梨树区政府根据住户晚入户的时间按住户已交房款数额扣留了利息254596.8元。（2）承工公司留置了建设工程的门市（6个车库），此部分损失应从工程款中扣除。

本院认为，双方当事人在施工合同中约定，施工工程款以平方米包干制形式予以结算，同时该合同补充条款第5条约定，”若现场发生变更和鉴证问题，执行鸡西市现行的预算定额和有关文件，费用标准取上限”，故工程款应以双方在合同中约定进行计算，对于未完成工程，工程款应以预结算方式在总工程款中予以扣除。建兴公司出具的对工程结算审核报告经庭审质证，承工公司对该报告无异议，顺达公司对该报告中总工程款的计算方式及数额无异议，对扣减的未完工程中除”天棚抹灰、消防设施和门市房台阶散水”的工程款计算数额有异议外，对其余扣减的未完工程量计算无异议，因此，该审核报告可以作为本案工程款的计算依据。

此外，顺达公司认为审核报告中对”天棚抹灰、消防设施和门市房台阶散水”的工程款扣减量不足。原判决认定顺达公司、承工公司、梨树区政府及鸡西银建监理公司2008年10月13日会议纪要载明，顺达公司同意承工公司不进行天棚抹灰，而改由新模板方式，且未提出扣减该部分工程款。顺达公司关于工程天棚抹灰工程款扣减不足的诉讼主张，不能成立。对于顺达公司2008年5月29日对承工公司下达的工程设计变更通知单中载明，顺达公司要求承工公司取消消防设施。因此，顺达公司的此请求不能成立。

关于门市房台阶工程款扣减不足问题。审核报告中对此工程已进行扣减，扣减量不战斗的事实应由顺达公司负有举证责任，顺达公司未提供证据证实该事实，且在一审法院再审过程中，经法院释明是否对本案中未完成工程进行司法鉴定时，顺达公司未向法院提出鉴定申请，因此，顺达公司的此申请再审是由不成立。

双方争议之一本案工程是否竣工、验收涉及当事人违约责任的认定。双方通过补充协议约定本案工程交付日期为2008年10月1日，顺达公司2008年10月1日对工程进行了初验，认为存在未完工程而未进行验收。此后双方因工程款是否按合同足额给付问题发生争议。2009年4月19日，梨树区政府在借给承工公司工程款120万元后，承工公司将工程交付梨树区政府。在顺达公司对工程初验时起至工程交付时止，承工公司未对未完工程进行施工，而且顺达公司在工程交付后，并未以该工程未竣工不能进行入住为由提出异议，且自本案工程交付时起至今已有五年余，顺达公司作为建设发包方亦未对本案工程组织竣工验收，因此应当认定本案工程已竣工，顺达公司在工程竣工后未积极组织验收。承工公司在履行合同中不存在违约行为，顺达公司应当给付承工公司尾欠的工程款及违约金。

综上，顺达公司申请不符合《中华人民共和国民诉法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回顺达公司的再审申请。

审判长闫谦逊

代理审判员吕一由

代理审判员***

二〇一六年四月二十日

书记员安伟亮