鸡西顺达房地产开发有限公司、鸡西市承工建筑有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鸡冠商再字第3号

抗诉机关：鸡西市鸡冠区人民检察院。

申诉人（原审被告）鸡西顺达房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。

法定代表人张尧，男，总经理。

委托代理人朴永健，黑龙江惠园律师事务所律师。

委托代理人宗艳秋，女，1964年12月15日出生，汉族，鸡西顺达房地产开发有限公司副经理，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

被申诉人（原审原告）鸡西市承工建筑有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。

法定代表人张文龙，男，总经理。

委托代理人代杰，女，黑龙江唯实律师事务所律师。

委托代理人孙本新，男，1967年1月8日出生，汉族，鸡西市承工建筑有限公司项目经理，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

被申诉人（原审被告）鸡西市梨树区人民政府，住所地黑龙江省鸡西市梨树区。

法定代表人孙明瑞，男，区长。

委托代理人李立国，男，1971年1月30日出生,汉族，鸡西市梨树区政府法律顾问,现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

申诉人鸡西顺达房地产开发有限公司与被申诉人鸡西市承工建筑有限公司、鸡西市梨树区人民政府建设工程合同纠纷一案，不服本院（2010）鸡冠商初字第257号民事判决，向检察机关申诉。2011年5月10日鸡西市人民检察院作出鸡检民抗字（2011）第10号民事抗诉书，向黑龙江省鸡西市中级人民法院提出抗诉。鸡西市中级人民法院于2011年6月10日作出（2011）鸡商再字第2号民事裁定，指令本院再审本案。2011年12月16日鸡冠区法院作出（2011）鸡冠民再字第5号民事判决书，申诉人鸡西顺达房地产开发有限公司不服判决，向鸡西市中级人民法院上诉，2013年5月6日鸡西市中级人民法院作出（2012）鸡商终字第57号民事裁定书，撤销（2011）鸡冠民再字第5号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员姜继波担任审判长，审判员刘博宇主审本案、审判员孙玉华参加合议，于2013年8月15日、11月15日两次公开开庭审理了本案。鸡冠区人民检察院检察员谢芸芸出庭。申诉人鸡西顺达房地产开发有限公司委托代理人朴永健、宗艳秋，被申诉人鸡西市承工建筑有限公司委托代理人代杰、孙本新，被申诉人梨树区政府委托代理人李立国、杜振全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审原告鸡西市承工建筑有限公司（以下简称承工公司）在原审时诉称：2007年6月18日，原告与被告顺达公司签订了鸡西市梨树区X工程施工合同，合同约定，2007年9月1日开工，2008年8月30日竣工。原告按约定履行了合同。被告顺达公司未按约定给付工程款，导致该工程2008年10月1日竣工，长期不能验收入户。后经被告梨树区政府与原告协商，委托某工程造价咨询有限责任公司对该工程进行审定结算，审定价值为7724999元。被告顺达公司尚欠原告工程款639000元。被告梨树区政府于2009年4月19日与原告签订暂借工程款协议，约定对被告顺达公司欠款由其在一个月内付清，因此要求二被告连带给付工程款639000元、违约金120000元、利息96616.80元，合计855616.80元。

原审被告鸡西顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）在原审时辩称：原告要求被告顺达公司给付工程款及损失依据不足，原告与被告顺达公司没有进行最终结算。某工程造价咨询有限责任公司审定结果与被告顺达公司无关，该结算并没有通知被告顺达公司，只能对原告与被告梨树区政府产生效力。原告没有按合同约定日期竣工，工程质量存在问题。现该工程仍未经工程质量监督部门验收，责任在于原告，应驳回原告诉讼请求。

原审被告鸡西市梨树区人民政府（以下简称梨树区政府）在原审时辩称：被告梨树区政府不是施工合同中的主体，不产生给付工程款的义务。原告与被告梨树区政府签订的是暂借工程款协议，并不是担保协议，没有为被告顺达公司提供担保。因此没有给付工程款及损失的义务。

原审查明：2007年6月18被告顺达公司将其开发的X号楼的土建、室内采暖、给排水、电气工程通过招投标后承包给原告，双方签订了建设工程施工合同。合同约定2007年9月1日开工，2008年8月30日竣工，造价765元/平方米，总价款7816005元。由某监理有限公司负责监理。2008年4月22日双方签订了X号楼施工合同补充协议，被告顺达公司在开工进场时给付原告60万元工程款，以后按形象进度每层拨一次工程款，双方同意在原每平方米造价基础上上调40元。如果任何一方违约,被告梨树区政府有权责令违约方无条件退出。2008年8月18日原告与被告顺达公司又签订补充协议，双方约定被告顺达公司于8月18日向原告拨付工程款50万元，原告在完成50万元工程量后，被告顺达公司在2008年9月2日再向原告拨付50万元工程款，原告在完成50万元工程量后，被告顺达公司在2008年9月15日再向原告拨付50万元工程款，原告应在2008年10月1日按图纸要求达到竣工使用要求。如原告导致工程竣工日期无法交工，延误一日罚款2万元,被告顺达公司未按约定时间拨款，延误一天，罚款2万元。诉讼中原告与被告顺达公司均认可该罚款属违约金。2008年9月2日被告顺达公司在收取了原告50万元的收据后当日只拨付26万元，余款在2008年9月8日付清。因被告顺达公司未按约定给付原告相应工程款并在2008年5月29日、2008年9月1日两次要求原告对该工程进行了变更施工，至2009年4月21日原告才向被告顺达公司交付了该工程，被告顺达公司在该工程未经竣工验收情况下便对住宅部分入户使用。原告完成的工程质量符合约定要求。被告顺达公司共给付原告工程款5886000元，双方未对该工程造价进行最终结算。被告顺达公司对该工程至本院开庭审理时尚未进行验收。另查明：由于被告顺达公司拖欠原告工程款，造成该工程不能按期验收入户，被告梨树区政府于2009年4月19日与原告签订借款协议，双方约定，由被告梨树区政府借给原告1200000元，并对被告顺达公司所欠原告的工程款和损失补偿费用，待某造价咨询有限责任公司对该工程进行审定结算后，在原告与被告梨树区政府商定后由被告梨树区政府在一个月内付清。诉讼中原告与被告梨树区政府均认可对上述工程款和损失补偿费的给付并不是被告梨树区政府对被告顺达公司提供保证担保。2009年4月1日被告梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司对原告施工的梨树区X号楼工程竣工结算进行了审核，某造价咨询有限责任公司在2009年4月25日出具了审核报告，该工程的审定价值为7724999元，原告认可该审定结果。2009年8月12日二被告在签订经济适用住房建设项目结算协议书时，双方依据上述审核报告对原告施工的2号楼变更取消项目扣减款项进行了结算。

2010年7月9日本院作出了[2010]鸡冠商初字第257号民事裁定书，冻结了被告顺达公司在梨树区财政局820000元的工程款。后被告顺达公司提供了担保，本院于2010年7月19日作出了[2010]鸡冠商初字257－1号民事裁定书，解除了对被告顺达公司820000元工程款的冻结。

原审认为，原告与被告顺达公司所签订的建设工程施工合同及补充协议，没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家和社会公共利益，故合同及协议合法有效。原告于2009年4月21日将该工程对被告顺达公司进行了交付，被告顺达公司在未经竣工验收情况下便入户使用，其行为已表明被告顺达公司是对原告完成合同义务的认可，因此2009年4月21日为该工程的竣工日期。由于被告顺达公司未按合同约定给付原告相应工程款并两次要求原告对该工程进行了变更施工，致使该工程晚于合同约定期限竣工，该责任应由被告顺达公司承担，在竣工日期后做为发包人的被告顺达公司未及时对该工程进行验收。因此应对原告所造成的损失承担违约责任。对被告顺达公司所提出的该工程质量存在问题的抗辩理由，本院认为，做为发包人的被告顺达公司在该工程未经竣工验收情况下便入户使用，现又以质量不符合约定为由拒绝给付工程款，有悖于法律规定，对此本院不予支持。对被告顺达公司所提出的其并没有与原告对该工程造价进行最终结算的抗辩理由，本院认为，原告与被告顺达公司双方虽然没有对该工程进行最终结算，但被告梨树区政府在2009年4月1日委托某造价咨询有限责任公司对该工程竣工结算进行了审核，原告对审核结果予以认可，被告顺达公司在2009年8月12日与被告梨树区政府又依据该审核结果对该工程的变更取消项目扣减款项进行了结算。其行为应视为被告顺达公司对该审核结果的认可。因此依据该审核结果该工程审定价值为7724999元，被告顺达公司已给付原告5886000元，尚欠1838999元，现原告只要求给付639000元，不违返法律规定，本院予以支持。对原告要求被告顺达公司给付120000元违约金及96616.80元利息的诉讼请求，本院认为，被告顺达公司在2009年9月2日收取了原告500000元收据的行为，应视为对原告完成500000元工程量的认可。事后被告顺达公司迟延6天拨付完500000元工程款，其行为已构成违约，因此应按约定给付原告120000元（20000元×6天）违约金。被告顺达公司虽然存在迟延履行给付工程款并造成原告相应的损失，但双方已约定的违约责任，即通过被告顺达公司承担违约责任后可以补偿原告的损失。原告在主张违约金赔偿的同时又主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故本院对其主张利息损失的诉讼请求不予支持。对原告要求被告梨树区政府连带给付工程款、违约金及利息的诉讼请求。本院认为，原告对该请求所依据的2009年4月19日的借款协议与本案不属同一法律关系，被告梨树区政府又未对被告顺达公司提供保证担保，因此原告要求被告梨树区政府连带给付工程款、违约金及利息的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，对原告诉讼请求中要求被告顺达公司给付工程款639000元及违约金120000元部分本院予以支持，其他部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项之规定，原审判决如下：一、被告鸡西顺达房地产开发有限公司在本判决生效之日起三日内给付原告鸡西市承工建筑有限公司工程款639000元、违约金120000元，合计759000元。二、驳回原告鸡西市承工建筑有限公司其他诉讼请求。

鸡西市人民检察院抗诉认为：一、2007年6月18日申诉人与对方当事人双方签订了建设工程施工合同，合同约定2007年9月1日开工，2008年8月30日竣工。因该工程至今未经双方及有关部门验收，双方也未对工程进行最后结算。一审法院依据梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司对X号楼工程进行结算的审核报告，判决给付工程款63.9万元不符合法律要求。该工程结算依据的应是发包方与承包方即申诉人与对方当事人双方之间签订的施工合同中约定的结算工程价款标准。梨树区政府不是合同双方的主体，梨树区政府委托中介机构进行审定工程造价报告不能作为申诉人与对方当事人之间的结算依据，一审法院认定申诉人与鸡西市梨树区政府2009年8月12日双方签订的“经济适用房建设项目结算协议书”中标明的依据中介机构审核报告，可见该报告仅限申诉人与梨树区政府之间的适用效力。对该案的申诉人和对方当事人双方之间不发生任何效力，因此一审法院依据梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司对X号楼工程进行结算的审核报告，证据明显效力不足且适用法律错误。二、一审法院判决申诉人承担违约金12万元缺乏证据证明。申诉人与对方当事人2008年8月18日就该楼收尾工程建设双方签订了补充协议。协议约定“乙方完成50万元工程量后，9月2日甲方拨付乙方50万元工程款”。9月2日对方当事人并未完成50万元的工程量，申诉人按实际完成26万元工程量给付了26万元的工程款，不存在违约问题。原审法院认定其完成了50万元的工程量是不符合本案事实的。本案中对方当事人在没有提供完成50万元工程量的证据的情况下，一审法院认定申诉人违约，明显证据不足。

本案再审过程中，申诉人称，同意按被申诉人梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司对X号楼工程进行结算的审核报告同被申诉人承工公司进行计算，但应当扣除被申诉人承工公司未完成的工程量的工程款，即室内天棚未抹灰、室外爬梯一挂、阁楼彩钢瓦没用钢屋架、消火栓扣减量不足部分、门市房台阶扣减量不足部分的工程款。被申诉人承工公司、梨树区政府均坚持原审诉、辩意见。

被申诉人承工公司在原审提供的证据有：

证据一、建设工程施工合同一份，证实被申诉人承工公司与申诉人顺达公司签订的合同合法有效，并约定了双方的权利义务，承工公司认真履行了该合同。

证据二、2007年6月5日补充协议书一份，证实由被申诉人承工公司建设施工的该工程有一部分设计变更，当时约定每平方米765.00元。

证据三、2008年9月22日补充协议书一份，证实由于市场价格上涨，每平米的造价上涨到805元。被申诉人承工公司与申诉人顺达公司约定如任何一方有违约情况，被申诉人梨树区政府有权责令违约方无条件先行退出，违约责任自负。

证据四、2008年8月10日X号协调会会议纪要一份，证实申诉人顺达公司未按合同约定拨付工程款，造成工程多次停工。

证据五、2008年8月18日补充协议一份，证实申诉人顺达公司没有按照协议的约定于2008年9月2日前拨付给申诉人承工公司工程款50万元，2008年9月2日申诉人顺达公司应拨付给被申诉人承工公司50万元，实际拨付了26万元，2008年9月5日拨付5万元，2008年9月8日拨付了19万元，依据约定申诉人顺达公司应承担每日2万元的违约金，六日共计12万元。

证据六、2008年10月10日工程验收申请报告、2008年10月20日工程质量竣工验收记录各一份，证实该工程经验收已合格。

证据七、2009年4月19日暂借工程款协议一份，证实申诉人顺达公司没有按照合同约定支付工程款，被申诉人梨树区政府在百姓多次上访的情况下，同意暂时垫付工程款120万元，并约定被申诉人梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司审定，由被申诉人梨树区政府在一个月内将工程款全部结清给被申诉人承工公司。

证据八、2009年4月25日某造价咨询有限责任公司作出的X号楼工程结算审核报告一份，证实X号楼工程结算造价为7724999元，经过被申诉人承工公司及被申诉人梨树区政府认可。

证据九、民事判决书一份，证实申诉人、被申诉人梨树区政府认可被申诉人承工公司提交的证据八即审核报告。

证据十、2008年6月20日承诺保证书一份，证实该工程没有按照原设计施工，大部分变更，申诉人顺达公司对监理公司做出承诺，该工程出现任何问题，与被申诉人梨树区政府、被申诉人承工公司没有任何关系。

证据十一、变更通知单二份，证实申诉人顺达公司要求设计变更，导致工程延期，被申诉人承工公司没有违约。

申诉人对被申诉人承工公司提供的证据二、三、十无异议。对证据一的本身无异议，对证明的问题有异议，认为该证据不能证明被申诉人承工公司完全履行了合同义务，工程存在质量问题。对证据四有异议，认为没有申诉人加盖公章，不清楚。对证据五的本身无异议，对证明的问题有异议，认为申诉人已按约定拨款。对证据六有异议，认为该组证据不能证实工程验收合格，加盖公章的四个单位无权对工程进行验收。对证据七有异议，认为该证据无法证实申诉人没有按照合同约定支付工程款。对证据八有异议，认为该证据不是申诉人委托的，申诉人没有参加，该证据对申诉人不产生效力。对证据九本身无异议，对证实的问题有异议，认为该证据无法证实被申诉人承工公司认可审核报告。对证据十一本身无异议，对证实的问题有异议，认为被申诉人承工公司在2008年8月30日没有竣工，申诉人才要求进行设计变更。

被申诉人梨树区政府对被申诉人承工公司提供的证据一、二、三、四、五、八、九、十、十一无异议。对证据六本身无异议，对证实的问题有异议，认为该组证据不能证实工程验收合格，加盖公章的四个单位无权对工程进行验收。对证据七本身无异议，对证实的问题有异议，认为该协议只是暂借工程款的协议，不是还款协议，因被申诉人承工公司与申诉人没有进行结算，导致被申诉人梨树区政府无法与被申诉人承工公司进行商定给付款项。

申诉人顺达公司在原审提供的证据有：

证据一，通知四份，证实被申诉人承工公司在施工当中停工，申诉人顺达公司要求被申诉人承工公司加快施工进度，要求其提供相关手续办理竣工验收，工程现在仍没有经过验收。

证据二、被申诉人承工公司给申诉人顺达公司出具的收据一份，证实2008年9月2日被申诉人承工公司应收到工程款50万元，实际给付26万元是因为被申诉人承工公司没有按照2008年8月18日的补充协议完成50万元的工程量，申诉人顺达公司没有违约。

证据三、吴某、冷某证言二份，证实2009年4月2日电道刚施工完毕，冷某入住后，房屋质量存在严重问题。

证据四、被申诉人承工公司给被申诉人梨树区政府出具的借据复印件一份，证实被申诉人承工公司没有按照施工合同在2008年8月30日交付工程。

证据五、申诉人顺达公司同被申诉人梨树区政府签订的建设项目结算协议书一份，证实被申诉人承工公司延期交工。

证据六、视听资料一份，证实工程未完工及存在的质量问题。

被申诉人承工公司对申诉人提供的证据一有异议，认为2008年8月15日的紧急通知是被申诉人梨树区政府给申诉人顺达公司出具的，与被申诉人承工公司无关，同时证实因申诉人顺达公司没有及时给付工程款，导致停工；2008年10月24日通知没有收到，被申诉人承工公司到质量监督站咨询过，被申诉人承工公司无权办理验收，应由申诉人顺达公司组织验收；2009年4月21日的通知被申诉人承工公司收到了；2010年7月15日验收备案通知与被申诉人承工公司无关，同时证明该工程未经质量监督部门验收，已经入户，应视为竣工验收。对证据二本身无异议，该证据同时证实申诉人顺达公司没有按照协议拨付工程款。对证据三有异议，认为证人未出庭，对证言不认可，被申诉人承工公司提交的证据十可充分说明质量问题。对证据四本身无异议，对证明的问题有异议。认为该工程没有按合同交付是因申诉人顺达公司没有按照合同约定给付工程款，供热和供电不在合同约定的被申诉人承工公司施工范围内，被申诉人承工公司只负责室内的供电、供热，被申诉人梨树区政府没有接外网的供电和供热，室内供电、供热工程已经竣工，2008年10月1日被申诉人梨树区政府已对工程进行了验收，该证据与被申诉人承工公司无关。对证据五本身无异议，对证明的问题有异议，认为延期交工的后果不是被申诉人承工公司造成的，是由于申诉人顺达公司延期付款造成的。对证据六有异议，认为该工程按照申诉人顺达公司要求已进行设计变更，被申诉人承工公司已完成工程量。

被申诉人梨树区政府对申诉人提供的证据一、二、三、四、五、六均无异议。

被申诉人梨树区政府在原审时未向本院提供证据。

再审时申诉人顺达公司提供的证据有：

证据一、申诉人与被申诉人梨树区政府签订的经济适用住房开发建设协议书一份（复印件），证实申诉人与被申诉人梨树区政府是楼房买卖关系，被申诉人梨树区政府委托某公司所做的审核认定书对本案申诉人与被申诉人承工公司不具有约束力。

证据二、2008年9月1日被申诉人承工公司给顺达公司的施工工作量完成情况报表一张（复印件），该证据证实2008年9月1日前被申诉人承工公司自认的工程量不足50万，报表数额为48.5万元。

证据三、顺达公司于2008年9月1日前工程预算计价表一张（复印件），证实被申诉人承工公司完成的工作量为264609元与原审中申诉人提交的收据体现的支付26万元相互印证。

证据四、经济适用住房二号楼实际交款明细表（复印件），该证据证实因被申诉人承工公司迟延交付工程，被申诉人梨树区政府从申诉人顺达公司扣除254596.80元利息，该份证据与原审中申诉人顺达公司提交的项目提交结算协议书中，被申诉人梨树区政府扣除项目相印证。

证据五、某造价咨询有限公司营业执照复印件及某造价咨询有限公司资质证书复印件各一份，证实本案中的造价咨询公司的法人与该项目监理公司系同一法人，有利害关系。

证据六、2008年8月18日顺达公司与承工公司签订的补充协议复印件一份，证实承工公司2008年11月1日没有交工，应承担违约责任。

证据七、承工公司借据复印件一份，收据复印件三份，证实顺达公司按照协议规定给付全部工程款。

证据八、（2010）梨商初字第12号判决书复印件一份，及（2010）梨法执字第61号执行裁定书复印件一份，证实承工公司没有将该工程的一楼门市及车库交付给申诉人。

证据九、2009年8月12日梨树区政府与顺达公司项目结算协议书复印件一份，证实依据协议书第七条顺达公司与承工公司就工程施工分别结算，不适用本协议中中介机构审核结论，另证实梨树区政府向顺达公司收取了住户合同违约金、利息。

被申诉人承工公司对申诉人提交的证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，1、该证据不符合证据规则的相关规定，不是新证据；2、该协议是申诉人与梨树政府的开发建设协议书，与承工公司没有关系；3、申诉人与梨树区政府并不是房屋买卖关系，实质是梨树区政府借用了申诉人单位的开发资质，由承工公司进行施工。对证据二有异议，认为不是承工公司提供的，没有加盖承工公司公章。对证据三有异议，认为，1、这份证据不应作为新证据使用；2、证据是申诉人单方作出的，承工公司不认可，应该以当时承工公司给申诉人开具的50万元的收款收据确认9月1日之前的工作量。对证据四本身无异议，对证明问题有异议，该证据是鸡西市梨树区经济适用住房建设办公室依据某公司的审核报告和申诉人与梨树区人民政府签订的经济适用住房项目结算协议书，根据以上两份协议书的内容，申诉人应当承担的住户合同违约利息，承工公司不应当承担。该工程延期交付的原因是，申诉人擅自挪用了该项工程的工程款，没有按照合同约定支付承工公司工程款，导致该工程无法按照合同约定期限交工验收。承工公司为了保证公司的权益和民工的工资发放，也曾经行使过对该工程的留置权，后来考虑到该工程是民兴工程，经济适用住房，所以承工公司就将该工程交付给梨树区政府，而且梨树区政府与申诉人也进行过诉讼。对证据五真实性无异议，对证实的问题有异议，提出该工程是政府委托的造价公司，承工公司不清楚两个单位是否系同一法人。对证据六真实性无异议，对证实的问题有异议，提出该证据不属于新证据，是顺达公司没有按照协议约定拨款，其违约在先才导致的竣工日期延后。对证据七的真实性无异议，对证明的问题有异议，提出顺达公司没有按照补充协议给付工程款，2008年9月26日承工公司收到26万元，出具的是50万元的收据。对证据八真实性无异议，对证实的问题有异议，提出该证据不属于新证据，而且从两份文书上无法体现承工公司未交付门市及车库，而实际是承工公司在梨树区政府借给120万后，承工公司把住宅、门市及车库全部交给政府。对证据九的真实性无异议，对证实的问题有异议，提出政府委托评估机构就是为了做最后结算，而且该报告中已经给施工单位扣除了40多万，承工公司认为该结算报告的结论是公正合理的。

被申诉人梨树区政府对证据一的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为，1、该工程系经济住房工程，政府必须出面牵头，协调此工程，而且享受国家政策；2、这份协议不能证明双方是买卖关系，申诉人所述被申诉人和区政府委托某公司所做的审核报告，该协议书中没有涉及，所以对申诉人所说证明目的二，不能实现。对证据二、三提出因梨树区政府不是施工主体，对该两份证据不发表意见。对证据四无异议。对证据五真实性无异议，对证实的问题有异议，提出即使两个单位法人系同一人，也不影响对建设施工合同的履行，且梨树区政府与顺达公司合同已结算完毕。对证据六梨树区政府提出不清楚承工公司与顺达公司签订补充协议的情况，但是前几次庭审已经对该问题说明过，梨树区政府质证意见同承工公司。对证据七梨树区政府提出不清楚该情况。对证据八梨树区政府提出从判决书上看是通过诉讼程序从顺达公司收回的这些门市房，其他情况不清楚。对证据九梨树区政府无异议，提出建兴造价公司评估报告顺达公司是认可的，该报告的效力应该是基于整个施工过程当中的，而且梨树区政府与顺达公司签订了结算协议书。

再审时被申诉人承工公司、梨树区政府均未提供证据。

经再审审查核实，对申诉人、被申诉人在原审提供的证据认证如下：

对被申诉人承工公司提供的证据一、二、三、五、九、十、十一的本身，申诉人、被申诉人梨树区政府均无异议，且能够证实本案事实，本院予以确认。证据四、2008年8月10日会议纪要一份，因该会议纪要申诉人、二被申诉人、监理公司均派员参加，对该份证据的真实性本院予以确认，且该份证据能够证实因申诉人未按工程进度拨款，导致被申诉人承工公司停工的事实存在，本院予以确认。证据六、2008年10月10日单位工程验收申请报告一份及单位工程施工质量竣工验收记录各一份，该组证据能够证实被申诉人同监理公司对X2号楼报请建设单位组织竣工验收及监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对该工程综合验收合格。建设单位即申诉人未参加验收的事实存在，本院予以确认，申诉人虽提出异议，但未向本院提供其异议成立的证据。证据七，2009年4月19日，暂借工程款协议一份，被申诉人梨树区政府对证据的本身无异议。该份证据能够证实申诉人拖欠被申诉人承工公司工程款，造成该工程不能按期验收入户，导致105户已交预付款的购房百姓长期上访的情况下，被申诉人梨树区政府同意暂时垫付工程款120万元的事实存在，但该份证据不能作为梨树区政府应为给付工程款义务主体的证据予以采信。证据八、2009年4月25日，某造价咨询有限责任公司作出的审核报告一份，该份证据能够证实X号楼工程结算造价为7724999元，对此，二被申诉人认可，申诉人虽提出异议，认为该份审核报告对其不产生效力，但未向本院提供其异议成立的证据，对该份证据本院予以确认。对申诉人在原审时提供的证据一中的2008年8月15日通知，该通知二被申诉人均无异议，本院予以确认，因该证据系被申诉人梨树区政府给申诉人作出的加快工程进度的通知，不能作为申诉人要求被申诉人承工公司加快工程进度的通知予以采信；2008年10月24日通知，被申诉人否认接到该通知，申诉人未能提供承工公司收到该通知的证据，对该通知本院不予确认；2009年4月21日的通知原告无异议，本院予以确认，2010年7月15日通知，该通知能够证实该工程已经入户，鸡西市工程质量监督站对申诉人作出的通知申诉人积极组织验收及备案的事实存在，本院予以采信。证据二、二被申诉人均无异议，且能够证明本案事实，本院予以采信。证据三、吴某、冷某的证言各一份，被申诉人承工公司有异议，因两名证人均未出庭作证，对证据三本院不予确认。证据四、被申诉人承工公司给被申诉人梨树区政府出具的借据复印件1份，二被申诉人均无异议，本院予以确认。证据五、2009年8月12日，申诉人与被申诉人梨树区政府签订的协议书一份，二被申诉人均无异议，能够证实申诉人同被申诉人梨树区政府双方就X号楼建设项目进行结算的具体情况，本院予以确认。证据六、光碟一张，被申诉人承工公司有异议，经审查该光碟无法看出工程质量的具体情况，且无其他有效证据相佐证，不能作为本案的定案依据予以采信。

对申诉人再审提供的证据一，二被申诉人无异议，且能够证明本案事实，本院予以确认。证据二、被申诉人承工公司对证据的本身有异议，认为不是其提供的，未加盖其公司公章。因申诉人未能提供其他证据证实该份证据的真实性，对该份证据本院不予确认。证据三、被申诉人承工公司有异议，认为是申诉人单方作出的，不认可。因申诉人未能提供被申诉人承工公司认可的证据，对该份证据本院不予确认。证据四、二被申诉人均无异议，且能够证明本案事实，本院予以确认。对证据五的真实性二被申诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，虽然两个单位法人系同一人，但不影响评估报告内容的真实性，故对申诉人所要证实的问题不予确认。对证据六的真实性被申诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，因该工程逾期竣工是由于顺达公司未及时给付工程款的原因，故对顺达公司所要证实的问题不予确认。对证据七，因承工公司实际收到的是26万元，故对申诉人所要证实的问题不予确认。对证据八的真实性被申诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，但从该两份文书上无法体现申诉人想要证实的问题，故对该证据所要证实的问题不予确认。对证据九的真实性被申诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，因申诉人与梨树区政府结算时依据的是某造价公司出具的评估报告，故对该证据所要证实的问题不予确认。

通过上述确认的证据及原审、再审庭审时双方当事人的陈述，再审查明案件事实如下：

本院再审查明的事实除与原审基本相同外，另查明1、申诉人与被申诉人承工公司于2007年6月18日签订的建设工程施工合同第77条补充条款中第三项约定，工程竣工验收之日起15日内结算工程款，由于申诉人造成的误工、停工由申诉人负责，工期顺延。2、2007年5月29日，被申诉人梨树区政府（甲方）同申诉人（乙方）签订经济适用住房开发建设协议书约定，一、甲方提供1号地块、2号地块给乙方，共同开发经济适用住房（小区名称“X”1号楼、2号楼）。二、1号地块由甲方负责，乙方配合甲方动迁，2号地块由乙方给甲方动迁费45万元。三、设计、施工由乙方负责，住宅部分由甲方以998元/㎡出售。门市房由乙方销售，乙方负责办齐土地费用后，甲方按国家规定为产权人办理产权手续，甲方给予减免二年门市房业户工商管理费。合同签订后，被申诉人梨树区政府于2007年11月9日给付申诉人顺达公司300万，11月14日给付400万，2008年1月9日给付300万，7月10日付30万，共计给付住宅部分楼款1030万元。3、2007年8月27日，招标单位梨树区经济适用住房开发办公室、招标代理机构某招标代理有限公司、市招投标管理机构鸡西市建设工程招标投标管理办公室共同作出中标通知书，通知鸡西市承工建筑有限公司中标承建X号综合住宅楼工程。4、被申诉人承工公司在施工过程中，申诉人未完全按合同约定按工程进度给付承工公司工程款，工程竣工后，亦未按合同约定给付工程款，并导致承工公司延期交工。5、2009年8月12日被申诉人梨树区政府同申诉人签订经济适用住房建设项目结算协议书。协议书中体现，就X号楼，梨树区政府已支付顺达公司1030万元；支付给承工公司工程款120万元；依据某公司审核报告，扣减X号楼变更，取消项目扣减款449876元。该扣减款项不含再审庭审时申诉人提出的被申诉人承工公司未完成的工程量的工程款，即室内未抹灰，室外爬梯一挂，阁楼彩钢屋架，消火栓，门市房、台阶扣减量不足部分的工程款。6、再审庭审时，申诉人提出同意按某公司作出的审核报告同承工公司进行结算，并提出应扣除未完工部分及扣减量不足部分的工程款，但其未向本院提供证明未完工部分及扣减量不足部分的工程量及工程款的证据。7、被申诉人承工公司承建的该工程于2007年9月1日开工，2008年10月初在对工程进行初验时，申诉人未积极组织、参加验收。2009年4月19日承工公司将X号楼的钥匙交给梨树区政府，21日梨树区政府安排住户入住。8、2009年4月19日梨树区政府同承工公司签订的暂借工程款协议第9项约定，关于X号楼的整体验收，由梨树区政府经济适用住房办公室负责协调，由承工公司全力配合。9、该工程至今未全面验收，结算。10、某造价咨询有限责任公司法人与该工程项目监理公司法人系同一人。案件审理中本院已向申诉人及被申诉人释明对未完成工程项目是否申请鉴定，申诉人虽庭审时提出鉴定，但未在规定期限内向法院递交鉴定申请及明确鉴定事项。被申诉人均不要求鉴定。重审过程中，被申诉人顺达公司提出反诉请求，要求被申诉人承工公司承担违约金，给付6个车库租金损失，给付住户延迟贷款利息。

本院再审认为，被申诉人梨树区政府同申诉人顺达公司系共同开发X1号、2号楼工程。申诉人与被申诉人承工公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家和社会公众利益，该合同合法有效。2008年4月22日，8月18日双方签订的补充协议系建设工程施工合同的补充部分，亦合法有效。在合同履行过程中，被申诉人按照合同履行了施工义务，虽延期完工，系因申诉人未按工程进度拨款和多次变更工程设计所致，按照合同约定，责任在于申诉人。被申诉人承工公司承建的X号楼工程系申诉人同梨树区政府共同开发建设的。2009年4月19日，承工公司同梨树区政府签订暂借款协议后，承工公司于4月21日即将工程钥匙交付给梨树区政府，梨树区政府即安排住户入住，对此，申诉人未提出异议，应视为对该工程竣工交付的认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项,关于当事人建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，2009年4月21日应为该工程的竣工日期。

按照被申诉人承工公司与申诉人顺达公司双方签订工程建设施工合同中关于竣工验收之日起15日内结清工程款的约定，申诉人应于2009年5月6日前给付承工公司尚欠的工程款，其未按约定积极给付工程款，应承担违约责任，即按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款的利息，现申诉人要求给付利息的数额不违法法律规定，本院予以支持。被申诉人承工公司同申诉人顺达公司对该工程虽未进行最终结算，但对梨树区政府委托某造价咨询有限责任公司对该工程作出的结算审核报告，被申诉人承工公司表示认可，虽申诉人顺达公司不认可，但本案重审时申诉人提出同意按某造价咨询有限责任公司的结算审核报告进行结算，但要求在结算时应将被申诉人承工公司未完成工程项目的工程款予以扣减，因被申诉人梨树区政府在同申诉人顺达公司结算时的扣减项中不含申诉人顺达公司提出的被申诉人承工公司未完成的工程项目，现申诉人要求与承工公司结算扣减未完成工程部分未提供证据予以证实，且本院已经向申诉人释明，申诉人已表示不要求对未完成的工程量部分进行鉴定，对此申诉人应承担不利后果。

依据某造价咨询有限责任公司作出的审核报告，该工程审定的工程款为7724999元，申诉人顺达公司已给付被申诉人承工公司5886000元，申诉人顺达公司在同被申诉人梨树区政府在工程结算时同意梨树区政府给付的120万，申诉人顺达公司尚欠被申诉人承工公司639000元。被申诉人承工公司要求被申诉人梨树区政府连带给付工程款，违约金及利息，因其依据的2009年4月19日二被申诉人双方签订的借款协议，与本案系属两个法律关系，被申诉人梨树区政府又未对申诉人顺达公司提供保证担保，被申诉人的该项诉请没有法律依据，综上，原审认定是正确的。检察机关提出该审核报告仅限于申诉人与被申诉人梨树区政府间产生效力，对申诉人和被申诉人承工公司之间不发生效力的抗诉理由不能成立。被申诉人承工公司要求申诉人顺达公司给付违约金12万元及利息96616.80元，原审依据被申诉人承工公司于2008年9月2日给申诉人顺达公司出具的50万元收据认定被申诉人承工公司完成了50万元的工程量，并据此认定申诉人顺达公司违约，给付违约金12万元，因该收条仅能证明被申诉人承工公司收到申诉人顺达公司给付工程款的具体款数（顺达公司实际给付26万元），不能直接证明被申诉人承工公司完成了50万元的工程量。原审依据该份收据认定被申诉人承工公司完成了50万元的工程量，并据此判决申诉人顺达公司给付违约金证据不足，原审该部分的判项内容应予撤销。检察机关提出原审认定申诉人顺达公司未按50万元工程量给付被申诉人承工公司50万元工程款属违约缺乏证据证明的抗诉理由成立，应予支持。

申诉人顺达公司重审时提出反诉请求，最高人民法院关于《适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，申诉人顺达公司提出反诉请求不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，第二百六十九条第一款，第二百七十九条，第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十四条第（三）项，第十七条，第十八条第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条之规定，判决如下

一、撤销本院（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第一项。

二、维持本院（2010）鸡冠商初字第257号民事判决第二项。

三、申诉人鸡西顺达房产房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给被申诉人鸡西市承工建筑有限公司工程款639000元及利息96616.80元，共计730680.01元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12356元、财产保全费5000元，计17356元，申诉人鸡西顺达房地产开发有限公司负担14821元，被申诉人鸡西市承工建筑有限公司承担2435元，此款被申诉人承工公司已预付，申诉人鸡西顺达房地产开发有限公司在给付上款时一并给付被申诉人承工公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。

审判长　　姜继波

审判员　　刘博宇

审判员　　孙玉华

二〇一四年六月十九日

书记员　　汉妍麟