黑***达信息通信有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑10民终196号 上诉人（原审被告）：黑***达信息通信有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路2-6**广场B座3307号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江鼎凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江鼎凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月2日出生，住黑龙江省海林市。 委托诉讼代理人：**，黑龙江博学律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区工程师街11号。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**，黑龙江圣德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区日照街261号。 负责人：**，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省牡丹江邮电通信工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西四条路平安街112号。 法定代表人：卢洋，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：黑龙江电信国脉工程股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街14号。 法定代表人：付如海，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司管理员，住黑龙江省牡丹江市东安区。 上诉人黑***达信息通信有限公司(以下***达公司)因与被上诉人***、中移建设有限公司黑龙江分公司（以下简称中移建设公司）、中移铁通有限公司牡丹江分公司（以下简称中移铁通公司）、黑龙江省牡丹江邮电通信工程有限公司（以下简称邮电公司）、黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称国脉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟达公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人中移建设公司的委托诉讼代理人**，被上诉人中移铁通公司的委托诉讼代理人***，被上诉人国脉公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人邮电公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由***、中移建设公司、中移铁通公司、邮电公司、国脉公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.案涉115个项目的发包人是中移建设公司，实际承包人是晟达公司，晟达公司找***施工，施工完毕后，中移建设公司才与晟达公司补签合同，但仅签订38个项目。晟达公司未与邮电公司、国脉公司达成过协议书，一审认定邮电公司将72个项目、国脉公司将5个项目交***公司统一对外发包与事实不符；2.晟达公司已按中移建设公司实际回款金额的比例支付了***工程款，因中移建设公司对剩余77个项目至今未与晟达公司完成最终结算，付款条件未成就，故一审认定晟达公司向***支付工程款无事实和法律依据；3.中移建设公司将晟达公司承包的77个项目落在邮电公司和国脉公司，且中移建设公司与邮电公司、国脉公司的结算未经晟达公司参与和确认，对晟达公司不具有法律约束力，产生的责任应由中移建设公司承担。***不配合晟达公司进行工程量确认，导致中移建设公司与晟达公司未完成案涉115个项目的最终结算；4.一审判令晟达公司向***支付的工程款包含了未达到结算条件的履约保证金；5.中移建设公司仅***公司支付了部分款项，晟达公司按实际收到款项已给付***，不存在拖欠工程款的行为。 ***辩称，***施工的家客宽带接入工程在招投标环节，国脉公司、邮电公司、晟达公司所投标的范围是牡丹江全区县作为施工标段的一个采购包，各劳务公司针对该标段采购包中标也是按照比例份额，因各劳务公司所中标的份额是针对牡丹江全区县家客工程的中标，不是单独针对海林市内工程的中标，更不是仅针对***一个施工队所施工工程的中标，故***所施工的115个单体项目分别在不同劳务公司项下。***所施工的工程，根据***与晟达公司签订的协议内容，统一***公司与***就工程款进行结算。***对一审没有异议。 中移建设公司辩称，中移建设公司与***施工的115项工程共做了17次工程结算，结算金额为1770370.9元，该事实在***第一次诉讼庭审笔录第11页，晟达公司已经自认，不存在没有最终结算的问题，也不存在结算金额不符合约定的问题。案涉工程涉及三个分包单位，即晟达公司、邮电公司和国脉公司，三个分包单位下面各有实际施工人。***施工的项目有一部分在邮电公司和国脉公司与中移建设公司签订的劳务分包合同范围内，因中移建设公司与***没有合同关系，所以将案涉工程款全部过户到晟达公司、国脉公司和邮电公司，再***公司、邮电公司、国脉公司进行结算，各自划拨到自己名下的实际施工人。一审时，邮电公司和国脉公司已经提交了邮电公司、国脉公司与晟达公司三方的结算协议，该协议在实际履行了一段时间和拨付了一定款项后，因晟达公司不配合，导致协议终止履行，致使***的工程款没有及时给付。如果中移建设公司收取了晟达公司履约保证金，因履约保证金的性质为保证双方履行合同义务，中移建设公司收取的保证金未达到返还条件，案涉工程因晟达公司没有积极履行合同义务，导致农民工上访多个诉讼案件发生，所以晟达公司要求返还履约保证金不符合双方约定的以及法律规定的返还条件，晟达公司不能以此理由拒付***的工程款，***的工程已经施工完毕，并验收合格使用，***对晟达公司不存在违约行为。 中移铁通公司辩称，晟达公司提出的无效请求没有如实向法庭说明事实及理由。晟达公司自称为本案的实际施工人错误，晟达公司、邮电公司、国脉公司是本案工程的分包人。晟达公司未实际参与和完成涉案工程的任何任务，而是由实际施工人***完成的工程项目和内容，晟达公司只负责结算。由***公司在履行结算义务时，不配合出具相关的结算票据，导致款项不能拨付等情形出现。综上，原审认定事实清楚，证据确凿，法庭应依据事实，驳回晟达公司的上诉请求，维持原审判决。 邮电公司辩称，邮电公司承建中移建设公司牡丹江移动家庭宽度接入十期一工程，与中移建设公司签订了劳务分包框架协议，约定了施工份额，因当时不确定施工项目，所以在谈点完成后，由中标单位和施工队签订项目施工协议，做出结算提交中移建设公司审核，审定金额出来后，由中移建设公司扣除费用，计算出中标单位和施工队的结算标准，再以结算标准的75%向施工队结算。在建设阶段，根据中移建设公司付款情况，邮电公司财务人员与晟达公司财务人员签订了涉及两个公司混合在一起结算的项目所有批次的结算合作协议，按比例把每次收到对方项目的应得工程款付给对方，由各劳务单位自行结算。因工程后期晟达公司没有人员对接结算后续事宜，所以此项工作被迫暂停。邮电公司与***无施工协议，***只与晟达公司存在施工合同，根据合同约定和实际情况，不应将邮电公司列为被告。 国脉公司辩称，国脉公司承建中移建设公司牡丹江移动家庭宽度接入十期工程，与中移建设公司签订了劳务分包框架协议，约定了施工份额，因当时不确定施工项目，所以在谈点完成后，由中标单位和施工队签订项目施工协议，做出结算提交中移建设公司审核，审定金额出来后，由中移建设公司扣除费用，计算出中标单位和施工队的结算标准，再以结算标准的75%向施工队结算。在建设阶段，根据中移建设公司付款情况，国脉公司财务人员与晟达公司财务人员签订了涉及两个公司混合在一起结算的项目所有批次的结算合作协议，按比例把每次收到对方项目的应得工程款付给对方，由各劳务单位自行结算。因工程后期晟达公司没有人员对接结算后续事宜，所以此项工作被迫暂停。国脉公司与***无施工协议，***只与晟达公司存在施工合同，根据合同约定和实际情况，不应将国脉公司列为被告。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中移建设公司、中移铁通公司、晟达公司、邮电公司、国脉公司给付***工程款822586.16元；2.判令中移建设公司、中移铁通公司、晟达公司、邮电公司、国脉公司承担本案诉讼费用。庭审中，***变更诉讼请求为：判令中移建设公司、中移铁通公司、晟达公司、邮电公司、国脉公司给付***工程款822613.50元。 一审法院认定事实：2017年6月29日，中移建设公司与铁通工程建设有限公司黑龙江分公司（以下简称铁通黑龙江分公司）签订了《黑龙江移动2018家客信息化工程施工框架合同》，工程名称：黑龙江移动2018家客信息化工程；工程内容：家庭宽带工程施工；承包范围：包工包辅助材料，铁通黑龙江分公司提供施工主要材料。中移建设公司与国脉公司签订了《2017年至2018年（第二批）劳务分包框架协议》，工程地点：牡丹江宁安市、海林市、林口县、东宁县。工程名称：家庭宽带接入工程，十期一、十期二施工工程。中移铁通公司与邮电公司签订了《2017年至2018年（第二批）劳务分包框架协议》，工程地点：牡丹江阳明区、西安区、东安区、爱民区、海林市、**市、东宁县、绥芬河市、林口县、宁安市；工程名称：家庭宽带接入工程，十期一、十期二施工工程。中移建设公司与晟达公司签订了《2017年至2018年（第二批）劳务分包框架协议》，工程地点：哈尔滨市、齐齐哈尔市、牡丹江海林市、东宁县、林口县、宁安市；工程名称：家庭宽带接入工程，十期一、十期二施工工程。邮电公司、国脉公司分别与晟达公司达成协议，对中移建设公司发包的工程项目***公司统一对外分包，并由其支付工程款。2017年7月17日，晟达公司与***签订了《合作协议》，工程施工费用：工程结束且验收合格，甲方（晟达公司）参照建设单位付款比例向乙方（***）支付工程款。结算比例：乙方施工费即最终工程审定金额×75%；一切需赔偿或扣款部分计入乙方施工费。***施工的家客十期-1、十期-2工程115项，经中移建设公司与邮电公司、国脉公司、晟达公司结算：晟达公司38项工程金额为1770370.90元；国脉公司5项工程金额为402461.59元；邮电公司72项工程金额为1993864.01元。合计为4166696.50元。中移建设公司已将全部工程款给付邮电公司、国脉公司。中移建设公司已***公司支付1686150.51元，尚有84,220.39元未支付。晟达公司已给付***工程款2302436.21元。案涉工程已于2018年左右验收合格并交付使用。中移建设公司在中移铁通公司设立了牡丹江项目部。一审法院认为，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)>》第一条第一款第一项的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。中移建设公司将总承包的家客十期-1、十期-2工程项目中案涉的115项，分别发包给晟达公司38项、国脉公司5项、邮电公司72项。该115项工程统一***公司发包给没有资质的***施工，故晟达公司与***签订的《合作协议》为无效协议。《中华人民共和国民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”《合作协议》中约定的工程施工费用：工程结束且验收合格，甲方（晟达公司）参照建设单位付款比例向乙方（***）支付工程款。结算比例：乙方施工费即最终工程审定金额×75%等内容，应予采纳。经中移建设公司与邮电公司、国脉公司、晟达公司结算：晟达公司38项工程金额为1770370.90元；国脉公司5项工程金额为402461.59元；邮电公司72项工程金额为1993864.01元。合计为4166696.50元。***应得的工程款为3125022.38元（4166696.50元×75%）。上述工程已经验收合格并交付使用，该工程款应当给付***。因邮电公司、国脉公司分别与晟达公司达成协议，对中移建设公司发包的工程项目***公司统一对外分包，并由其支付工程款。晟达公司已给付***工程款2302436.21元，尚欠***工程款822586.16元，***公司给付。因邮电公司、国脉公司与***无合同法律关系，故对***不承担民事责任。晟达公司可依据与邮电公司、国脉公司之间的相关协议，双方积极进行结算，多退少补。中移铁通公司接受中移建设公司的委托，对***的工程进行管理，不应当承担民事责任。中移建设公司称尚欠晟达公司工程款84220.39元，系晟达公司未开具税务发票所致，双方存在争议，故中移建设公司不应承担其民事责任。综上所述，对***的合理主张，予以支持。晟达公司未到庭，视为放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法典》第五百零七条、第七百八十八条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：一、晟达公司于本判决发生法律效力起十日内给付***工程款822586.16元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12026.14元，减半收取计6013.21元(增加诉讼未缴纳0.14元)，由***负担0.14元、黑***达信息通信有限公司负担6012.93元。 本院二审期间，晟达公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 证据一，付款流水一页。证明：2018年11月6日，晟达公司向***支付109049.19元，一审时，晟达公司统计付款数据时遗漏了该笔转账，晟达公司累计向***支付了2411485.40元。 ***质证认为，该份付款流水不应属于新证据范畴，***需对其个人银行账户查询后确认晟达公司是否给付过该笔款项，如查询存在，则该笔款项给付属实。 中移建设公司质证认为，同意***的质证意见。 中移铁通公司质证认为，该证据是发生在2018年11月6日，在原审当事人未起诉前已经存在，所以从形式要件上不属于二审期间新证据性质。证据内容只能证***公司与***之间往来结算的数额，仅涉及***对该数额的确认，是否可以从晟达公司应当给予***的工程款中扣除的问题，而不涉及原审所查明的事实问题，所以对中移建设公司、中移铁通公司、邮电公司、国脉公司不发生任何的关联性。 邮电公司未到庭发表质证意见。 国脉公司质证认为，同意中移铁通公司的质证意见。 本院认为，***经核实，其对2018年11月6日晟达公司向其支付了109049.19元工程款没有异议，故对该证据予以采信。 证据二，履约保证金付款流水2页。证明：2017年12月1日和2018年7月18日，晟达公司分别向中移建设公司就***施工家庭宽带接入工程项目缴纳履约保证金，两次累计缴纳履约保证金300000元，该款项中移建设公司未返还给晟达公司，同时依照晟达公司和***签订合作协议约定的结算条款，该款项应在中移建设公司返还给晟达公司后，晟达公司和***按照约定比例处理。 ***质证认为，该证据在一审之前即存在，其不属于新证据的范畴，该证据仅能体现晟达公司与中移建设公司相关款项的往来。 中移建设公司质证认为，对该证据的真实性有异议，此证据是复印件并且是复印件照片，中移建设公司将庭后核对该笔款项是否发生。对证据合法性有异议，不是民事诉讼法规定的新证据范畴。对关联性有异议，如果该笔款项真实发生过，晟达公司与***约定了付款条件，但是因为晟达公司阻却条件成就，根据民法典规定，视为条件已成就，晟达公司应承担给付***工程款的义务。本案发生的唯一原因是晟达公司不履行与中移建设公司、邮电公司、国脉公司的结算义务，造成***的工程款没及时支付。一审查明了上述事实，所以只判定晟达公司给付***工程款。该证据不能证***公司想要证明的问题。 中移铁通公司质证认为，同意***、中移建设公司的质证意见。对该证据的质证意见与中移铁通公司对证据一的质证意见一致。该份证据属***公司在原审中漏举或故意漏举的证据。证据内容涉及的保证金问题与本案涉及的工程款是两个法律关系，晟达公司认为享有保证金的权利可依法另行主张。 邮电公司未到庭发表质证意见。 国脉公司质证认为，此证据与国脉公司无关。 本院认为，该证据与本案争议的工程款问题不属于同一法律关系，故不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，除一审认定的晟达公司已给付***工程款2302436.21元之外，2018年11月6日晟达公司向***支付工程款109049.19元，即晟达公司共给付***工程款2411485.40元。 本院认为，晟达公司主张其是案涉115个项目的实际承包人，中移建设公司未与其完成案涉115个项目的结算，其已按中移建设公司实际回款比例支付***工程款，不拖欠***工程款，***公司未举示充分的证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，晟达公司应承担举证不能的不利后果。结合工程项目明细表、中移建设公司分别与晟达公司、邮电公司、国脉公司签订的《2017年至2018年（第二批）劳务分包框架协议》、晟达公司与***签订的《合作协议》、邮电公司和国脉公司分别***公司支付工程款的凭证、晟达公司向***支付工程款的流水等证据，可以证实***施工的案涉115个项目是中移建设公司分别发包给晟达公司38项、国脉公司5项、邮电公司72项，并非均发包给晟达公司，因此，晟达公司不享有与中移建设公司就案涉115个项目结算的权利，且中移建设公司已就案涉115个项目分别向邮电公司、国脉公司、晟达公司支付了相应的工程款，邮电公司、国脉公司分别按照与晟达公司的协议***公司支付了相应的工程款，晟达公司应按照与邮电公司、国脉公司的协议以及与***的协议向***支付工程款。***施工的案涉115个项目已验收合格并交付使用，***应得工程款3125022.38元，晟达公司已向***支付工程款2411485.40元，尚欠***工程款713536.98元。据此，晟达公司的该项主张缺乏事实依据，故不予支持。 关***公司主张***要求支付的工程款中包含履约保证金的问题。履约保证金并非建筑工程价款的一部分，其目的是为了保证发包人、承包人按照合同约定行使权利、履行义务。本案中，***是针对工程款提出的诉讼请求，与履约保证金不属于同一法律关系，故晟达公司主张应在***的工程款中扣除履约保证金，于法无据，不予支持。如晟达公司有证据证实***依法应给付其履约保证金，可另行主张权利。 综上所述，晟达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1774号民事判决主文第一项为：黑***达信息通信有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款713536.98元； 二、撤销黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1774号民事判决主文第二项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12026.14元，减半收取计6013.07元(增加诉讼未缴纳0.14元)，由***负担797.32元，黑***达信息通信有限公司负担5215.75元。二审案件受理费12025.86元，由***负担1594.6元，黑***达信息通信有限公司负担10431.26元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　鑫 二〇二三年四月三日 法官助理　李　倩 书 记 员　张　杰 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。