黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司、齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终937号

上诉人（原审原告）：黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司，住所地黑河市嫩江县双山镇展新新区西南侧（老莱河西侧），统一社会信用代码：91233004766004013L。

法定代表人：祝英仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司，住所地齐齐哈尔市甘南县立新街饮服楼东厢楼北2门，统一社会信用代码：912302253086275630。

法定代理人：刘某，该公司经理。

原审被告：曹宏，女，1978年9月19日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市甘南县，

委托诉讼代理人：姜炜，黑龙江广朋律师事务所律师。

原审被告：任玉龙，男，1978年3月22日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市甘南县，

委托诉讼代理人：姜炜，黑龙江广朋律师事务所律师。

上诉人黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司（以下简称弘鹏公司）、原审被告曹宏、任玉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2018）黑0225民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏宇公司上诉请求：一、撤销黑龙江省甘南县人民法院（2018）黑0225民初357号民事判决第四项，改判弘鹏公司给付宏宇公司生产车间钢结构工程款人民币231,145.40元和钢梁工程款650,260.40元；二、改判宏宇公司对本案全部工程款4,648,423.46元对本案建设工程的折价款、拍卖款享有优先受偿权。事实和理由：一、一审法院对生产车间钢结构工程和钢梁工程的施工认定事实不清。1、弘鹏公司与朱某就1号库结算的是土建部分的工程款，该款不包括生产车间的钢结构工程。一审审理时证人朱某出庭作证，证实弘鹏公司1号库的路面是由其施工完成，但生产车间的钢结构部分由宏宇公司施工完成。弘鹏公司所谓的与朱某结算完毕，结算金额包含生产车间钢结构部分的抗辩理由不是事实。朱某作为原告另案起诉弘鹏公司，仅主张其所施工的土建部分，并未主张其未施工的钢结构部分，即使双方已达成和解协议，因朱某并未就钢结构部分主张权利，所以一审法院对此部分认定事实不清；另外，虽然生产车间钢结构合同系苑光泽与曹宏签订，但苑光泽代表的是宏宇公司，也是由宏宇公司组织施工人员履行了该生产车间钢结构工程的施工，宏宇公司向弘鹏公司主张生产车间钢结构工程款，本身就是对苑光泽代表宏宇公司签订合同行为的追认；2、关于钢梁工程。首先，钢梁图纸由宏宇公司提供，且由弘鹏公司确认；其次，宏宇公司与第三方齐齐哈尔市德旺钢结构制造有限公司就钢梁签订的《定作加工合同》所用的图纸就是已经过弘鹏公司确认的；重要的是，弘鹏公司在一审审理时已明确表示“粮食仓储建设项目也不可能继续进行下去”，由于弘鹏公司违反双方签订的《加工承揽专用合同》第15条结算方式和期限的约定，没有在宏宇公司入场后、主框架建立安装完毕后、彩板入场完毕后、工程（主结构）安装完毕后拨付相应款项，导致宏宇公司不能按约履行与第三方齐齐哈尔市德旺钢结构制造有限公司的付款义务。虽然合同具有相对性，但不能否认定作的钢梁现被留置在第三方与弘鹏公司的违约不按进度付款具有直接原因。在弘鹏公司已明确表明“粮食仓储建设项目不可能继续进行下去”的情况下，要宏宇公司将钢梁运到施工现场、安装完成再主张权利，不仅会增加诉累、更没有充分保护宏宇公司的合法权益；二、一审法院适用法律错误，应支持宏宇公司的建设工程优先受偿权。本案中，宏宇公司与弘鹏公司签订的《加工承揽专用合同》第19条明确约定：“在施工过程中，由甲方原因造成误工，工期顺延”。宏宇公司与弘鹏公司于2016年6月20日签订本合同，约定2016年8月23日完工，因弘鹏公司未按期履行拨付工程款的义务，按合同约定，工期应顺延。宏宇公司与弘鹏公司于2017年10月20日签订《工程款现以完工结算单》，说明双方在2017年10月仍在履行合同，宏宇公司于2018年1月起诉，根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”无论从该规定的上部分和下部分看，宏宇公司都没有超出主张建设工程优先受偿权的期限。因此一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持宏宇公司的上诉请求。

弘鹏公司未答辩。

曹红、任玉龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

宏宇公司向一审法院起诉请求，一、判令弘鹏公司、曹宏、任玉龙给付工程款人民币4,781,220.00元；二、上述工程款逾期给付，按双方约定利率2分计算利息至付清时止；三、判令对本案建筑施工的工程折价款、拍卖款等具有给付上述所欠工程款及利息的优先受偿权；四、诉讼费由弘鹏公司、曹宏、任玉龙承担。

一审法院认定事实：2016年6月20日，宏宇公司与弘鹏公司签订加工承揽专用合同一份，合同约定：工程名称：粮食仓储库，工程地点：甘南县工业园区，承揽范围：钢结构图纸部分（主次结构、挡粮结构、檩条、屋面彩板、门窗）具体按照施工图纸及包括设计施工图纸（省轻工设计院）。开工日期：6月20日签订合同，6月28日入场（带钢材材料），8月23日完工。项目情况：2号库建筑面积11998.8平方米，3号库建筑面积11934平方米，总计建筑面积为23932.8平方米。总价款9,500,000.00元。结算方式和期限：入场后（及主钢材材料）拨全款的10%，主框架建立安装完毕后拨全款的10%，彩板入场完毕后拨全款的10%，工程（主结构）安装完毕后拨全款的30%，验收完毕45日后拨全款的10%。余款25%在2016年12月30日前拨，5%质保金一年后返还。甲方弘鹏公司加盖公章，任玉龙在法定代表人处签字，乙方宏宇公司加盖公章，王月生在代理人处签字。在合同签订后施工前，设计院在绘制图纸时对仓储库进行编号，将合同中约定的2号库变为1号库，3号库变为2号库。

2016年7月2日，王月生与齐齐哈尔市德旺钢结构制造有限公司签订定作加工合同一份，约定王月生定作弘鹏公司钢结构，金额686,439.36元，尺寸：双方确认的材料制作，需方须加盖单位公章及经手人签字。验货时间及地点：2016年7月10日在齐齐哈尔市德旺钢结构制造有限公司院内。结算方式：合同签订，提货时甲方一次性结清。违约责任：违约方承担20%的违约金.本合同自交付定金之日起生效，如定金未到账，则提货时间顺延，运输费由需方承担。本合同不含发票。需方：王月生签字、按印，供方：齐齐哈尔市德旺钢结构制造有限公司加盖公章。

2017年10月20日，宏宇公司与任玉龙就案涉工程2号仓储库进行结算，签订工程款现以完工结算单一份，内容为：2号仓储库总工程造价475万元。未完工造价122,906.00元。已付工程款159.5万元，1、现金82万元，2、彩板款47.5万元，3、人工费款30万元。2号仓储库甲方欠乙方工程款合计3,032,094.00元。注：1、预埋件人工及材料另行结算。2、1号仓储库未做结算，甲乙双方另行结算。甲方：任玉龙签字。乙方王月生签字，并加盖宏宇公司公章。本案在审理过程中，宏宇公司申请对宏宇公司施工的工程总造价进行鉴定，经齐齐哈尔市中级人民法院委托，大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司作出庆兴谊（2018）造司鉴字6号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“对坐落于齐齐哈尔市甘南县粮食仓储库建设项目工程鉴定结果为6,376,220.82元。具体结果见工程鉴定汇总表。”附工程鉴定汇总表：一、生产车间钢结构工程，鉴定金额296,145.40元；二、1号仓储库钢结构工程，鉴定金额1,737,405.54元，其中：已安装部分，鉴定金额998,876.34元；已进场未安装部分，鉴定金额88,268.80元；未进场未安装部分，鉴定金额650,260.40元，备注：存放齐市德旺钢结构制造有限公司。三、2号仓储库钢结构工程，鉴定金额4,342,669.88元，合计总造价6,376,220.82元。另查明：2016年1月18日，弘鹏公司的法定代表人由曹宏变更为任玉龙，2016年7月12日，该公司法定代表人由任玉龙变更为刘某。曹宏与任玉龙系夫妻关系。

一审法院认为，本案争议的焦点是：欠付工程款应由谁给付、欠付工程款的数额、应否支付利息、宏宇公司就案涉工程款及利息是否享有优先受偿权。本案中，宏宇公司与弘鹏公司签订的加工承揽专用合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。在2017年10月20日，任玉龙以弘鹏公司名义与宏宇公司就案涉工程进行结算时，任玉龙虽已不是弘鹏公司的法定代表人，但宏宇公司有理由相信任玉龙有代理权，该代理行为有效。弘鹏公司对欠付宏宇公司工程款应承担民事责任。宏宇公司要求曹宏、任玉龙给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

关于弘鹏公司欠付工程款的数额。宏宇公司主张按照鉴定意见书确定的工程总造价6,376,220.82元，扣除已付的工程款159.5万元，要求弘鹏公司、曹宏、任玉龙给付工程款数额为4,781,220.00元。弘鹏公司抗辩称，同意司法鉴定书对工程鉴定的各项价格，但提出应扣除生产车间、1号仓储库的钢梁款及埋件的50%工程款。针对生产车间的钢结构工程，宏宇公司未能提供充分证据证实宏宇公司与弘鹏公司就生产车间钢结构工程签订了合同，也未能证实生产车间的钢结构工程是由宏宇公司施工，且弘鹏公司不予认可，故宏宇公司主张生产车间钢结构工程款的诉求，因证据不足，本院不予支持。针对1号仓储库的钢梁款，根据宏宇公司与弘鹏公司签订的加工承揽专用合同的约定，运输方式及运输费用由宏宇公司负责，本案中，宏宇公司虽定作了钢梁，但钢梁现仍存放在定作厂家，宏宇公司并未将钢梁运到弘鹏公司的施工现场，也未完成安装，该部分费用宏宇公司可在实际发生后另行主张，本案中不予处理。针对埋件两个，宏宇公司与弘鹏公司均认可宏宇公司实际施工了50%，根据鉴定意见书中结算费用表确定1号和2号仓储库各施工了一个埋件，鉴定金额均为66,651.95元，故由宏宇公司施工的埋件部分对应的工程款为133,303.90元的50%即66,651.95元，应在宏宇公司主张的工程款中予以扣除宏宇公司未施工的50%即66,651.95元。以上，对弘鹏公司要求扣除生产车间、1号仓储库的钢梁款及埋件的50%工程款抗辩意见，本院予以采纳。

宏宇公司实际为弘鹏公司施工了1号仓储库和2号仓储库的钢结构工程。关于1号仓储库，宏宇公司与弘鹏公司未进行工程结算，经鉴定钢结构工程造价为1,737,405.54元，扣除未进场安装的屋架钢梁款，鉴定金额650,260.40元，并扣除1号他储库的埋件部分50%的工程款33,325.98元，本院认定弘鹏公司尚欠1号仓库的工程款为1,053,819.16元。关于2号仓储库，宏宇公司与弘鹏公司于2017年10月20日进行了工程结算，确认了弘鹏公司尚欠2号仓储库工程款为3,032,094.00元。本案在审理过程中经过对2号仓储库钢结构工程造价进行鉴定，鉴定金额为4,342,669.88元。在第二次庭审时，宏宇公司变更诉求，要求按照鉴定意见确定的数额主张工程款，弘鹏公司亦认可。故本院扣除弘鹏公司已付工程款159.5万元，并扣除2号仓储库的埋件部分50%的工程款33,325.98元，据此认定弘鹏公司尚欠2号仓储库的工程款为2,714,343.90元。综上，弘鹏公司应给付宏宇公司工程款合计3,768,163.06元，本院予以支持。

宏宇公司主张按照月利2分给付逾期工程款的利息，因弘鹏公司不予认可，宏宇公司又主张按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院予以支持。宏宇公司主张逾期工程款的利息应包括两部分：一、1号仓储库的工程利息。因1号仓储库工程未交付，工程价款也未结算，故1号仓储库欠付工程款1,053,819.16元，应自宏宇公司起诉之日起即2018年1月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止的利息本院予以支持。二、2号仓储库的工程款利息。因2号仓储库工程未交付，但对工程款进行了结算，故应从结算之日开始计算，2号仓储库欠付工程款2,714,343.90元，应自2017年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止的利息本院予以支持。

关于宏宇公司主张欠付工程款及利息优先受偿权的诉求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日计算”。本案中，宏宇公司实际施工的工程包括1号仓储库和2号仓储库，双方虽就2号仓储库进行了结算，但整体工程未竣工，未能确定实际竣工之日。而宏宇公司与弘鹏公司在加工承揽专用合同中约定了完工日期为2016年8月23日，但宏宇公司向本院提起诉讼时间为2018年1月23日，宏宇公司行使优先权的期限超过了六个月，故宏宇公司的该项诉求，本院不予支持。故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司欠付工程款合计3,768,163.06元；二、被告齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司1号仓储库工程款1,053,819.16元自2018年1月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的利息；三、被告齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司2号仓储库工程款2,714,343.90自2017年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的利息；四、驳回原告黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,049.76元，由原告负担9,550.55元，由被告弘鹏公司负担35,499.21元。诉前保全费5,000.00元，由被告弘鹏公司负担。鉴定费95,643.00元，由原告负担14,346.45元，由被告弘鹏公司负担81,296.55元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宏宇公司与弘鹏公司签订的加工承揽专用合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。任玉龙与宏宇公司就案涉工程进行结算时，虽然任玉龙已不是弘鹏公司法定代表人，但宏宇公司有理由相信任玉龙有代理权，该代理行为有效，弘鹏公司应对欠付宏宇公司的工程款承担民事责任。故宏宇公司要求弘鹏公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持；要求任玉龙、曹宏给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，宏宇公司与弘鹏公司虽对工程价款进行了约定，但双方均同意对案涉工程进行鉴定且对鉴定意见书中确定的工程总造价6,376,220.82元均无异议，故一审法院认定工程总造价6,376,220.82元并无不当，本院予以维持。

双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。宏宇公司与弘鹏公司在双方签订的加工承揽专用合同中对生产车间钢结构工程并没有约定，宏宇公司也没有提供充分证据证实双方就生产车间钢结构工程签订了合同，宏宇公司虽提供证人朱某证实生产车间钢结构工程由宏宇公司施工，朱某仅施工了土建部分工程，且朱某在与弘鹏公司的诉讼中并未主张生产车间钢结构工程款，仅主张土建施工部分工程款，但弘鹏公司不认可生产车间钢结构工程是宏宇公司施工的，且提供证据证实已就该部分工程款与朱某结算完毕，本院结合案件情况，确认宏宇公司证据的证明力小于弘鹏公司证据的证明力，故宏宇公司关于要求弘鹏公司给付生产车间钢结构工程款231,145.40元、朱某与弘鹏公司虽已达成和解协议，但并未就生产车间钢结构工程部分主张权利及苑光泽代表宏宇公司与曹宏签订的合同可以认定生产车间钢结构工程是其施工的主张，因证据不充分，本院不予支持。

宏宇公司虽然定作了钢梁，但钢梁现仍存放在定作场家，宏宇公司并未将钢梁运到弘鹏公司的施工现场，也未完成安装，该部分费用650,260.40元宏宇公司可在实际发生后另行主张权利，故本案不予处理并无不当。宏宇公司关于在弘鹏公司已明确表明“粮食仓储建设项目不可能继续进行下去”的情况下，要宏宇公司将钢梁运到施工现场、安装完成再主张权利，不仅会增加诉累、更没有充分保护宏宇公司合法权益的主张，本院不予采信。

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，宏宇公司与弘鹏公司于2016年6月20日签订合同，约定2016年8月23日完工，因弘鹏公司未尽其履行拨付工程款的义务，建设工程未能在约定期间内竣工，因此，宏宇公司依据相关法律规定享有的优先受偿权不受影响，一审法院认定宏宇公司行使优先权的期限超过六个月有误，本院予以纠正。但因该工程整体尚未竣工，无法确定竣工之日，双方又没有再约定竣工之日，故宏宇公司可在工程竣工之日或者合同解除、终止履行时六个月内主张优先权。

综上，宏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43,987.39元，由黑龙江省九三农垦宏宇钢结构建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　虹

审判员　戚丽英

审判员　杨志欣

二〇一九年六月三日

书记员　王宝亮