上诉人***、榆林市恒达市政工程有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕08民终3679号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年5月26日出生，汉族，农民，住吴堡县。

上诉人（原审被告）：榆林市恒达市政工程有限公司，住所地：榆林市榆阳区人民路**。

法定代表人：刘生亮，该公司总经理。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：宋宏成，陕西蓝图律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月16日出生，汉族，农民，住吴堡县。

委托诉讼代理人：宋照伟，陕西正北律师事务所律师。

上诉人***、榆林市恒达市政工程有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吴堡县人民法院（2018）陕0829民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。

***、榆林市恒达市政工程有限公司上诉请求：1、请求撤销吴堡县人民法院陕08**民初471号民事判决，发回重审或查明事实依法改判驳回被上诉人的护理费（15000元）的请求，以及由被上诉人自行承担各项经济损失的50％即203615.5元。2、判令二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实不清，认定错误。原审查明被上诉人受伤事实、原因错误。原审查明与客观事实不符，也与现场目击证人宋爱平的陈述相矛盾。从宋爱平的证言可以证实，被上诉人是上了翻斗车爬上第二块水泥墩上，去解吊水泥墩的钢丝绳时未站稳，跌在己经放好的第一块水泥墩上，才致使右腹部刺穿受伤；同时宋爱平的证言也被认定为有效证据。可见被上诉人的受伤不是被铲车推到，而是水泥墩未被放稳，被上诉人就爬上去没有站稳，才跌在第一块己经放好的水泥墩上，才导致受伤；2、原审认定错误，被上诉人的受伤不是安全事故。原审认定"被告***作为雇主，在施工中，应当给雇员提供具有安全保障的工作环境，但疏忽大意，用铲车充当吊车，在雇员未离开安全施工警戒线，起吊钢筋水泥墩往车上安放时，导致事故发生"，无任何事实依据和法律依据，显属错误认定。铲车的功能是挖铲、平推、举吊，铲车在平地上可以举吊，本案中铲车把钢丝绳绑住的水泥墩举吊放在车上有何不妥与违规？而且当时并不存在任何安全隐患，被上诉人的伤与铲车安放水泥墩没有任何关系，只是被上诉人在解钢丝绳时未站稳，才跌倒受伤。3、被上诉人在解钢丝绳时明显有重大过失，应自行承担一半责任。为了做到安全操作到位，上诉人的表弟即证人宋爱平，就第一块水泥墩的钢丝绳由其进行示范操作，安全无误，顺利解下，而被上诉人在水泥墩尚未放稳就爬上水泥墩导致受伤，明显操作错误，有重大过失，应承担相应的责任；4、原审判决上诉人赔偿被上诉人护理费15000元，不能成立。被上诉人受伤后，从吴堡县医院抢救，到榆林市第一医院，再到西安陕西省人民医院，上诉人打发工人郭捻兵一直参与护理，开庭时法庭也询问过上诉人与被上诉人，而且被上诉人的病历记载在住院期间是普通护理，故再判决赔偿护理费属于重复支付，不能予以支持。

***辩称：铲车司机违规操作，答辩人不存在过错，不承担责任，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费等共计460000元。

一审法院认定事实：2017年，被告***借用被告榆林恒达市政工程公司的资质，承包了沿黄公路吴堡段高家庄石笼防护工程。2017年6月13日，原告***给被告***完成了沿黄公路的护坡工程后，被工程施工负责人宋爱平（***表哥）叫到沿黄公路下山畔给车上装水泥墩。原告站在翻斗车上装钢筋水泥墩时，被正在作业的铲车推倒，爬在了钢筋水泥墩上，右侧腹部被钢筋刺穿受伤。原告被送往榆林市第一医院（绥德院区）住院治疗，诊断为：1、腹部开放性损伤；2、弥漫性腹膜炎；3、胸部闭合型损伤；4、腰1左侧横突、腰2-4双侧横突骨折；5、右肾积水，住院76天，花费医疗费87527.85元；后在陕西省人民医院治疗，进行了回肠造瘘术，诊断为：1、回肠造瘘术后；2、右半结肠切除术后；3、右侧腰大肌坏死切除术后；4、右侧股神经损伤；5、腰3-5右侧横突陈旧性骨折；6、右侧颈内、锁骨下、腋、贵要静脉血栓形成；7、低蛋白血症；8、右肾积水；9、结石性胆囊炎；10、肋骨陈旧性骨折，先后共住院79天，花费医疗费119133.28元，上述医疗费均由被告***给付。原告遵医嘱去陕西省人民医院复查，诊断为：1、右上肢深静脉血栓形成，建议继续口服药物治疗，预防出血；2、每隔3月来院复查。原告陆续支付医疗费共计8134元。出院后，被告***支付了原告住院伙食补助费、营养费等共计12000元。原告的伤残、误工、护理、营养期及后续治疗费经陕西公正司法鉴定中心鉴定，原告损伤致小肠部分切除后属七级，腰1左侧横突、腰2-4双侧横突骨折为十级，后续治疗费一年服药为11534元，护理期为153天，营养期为270天，支付鉴定费2400元。被告***、榆林恒达市政工程公司提出了重新鉴定申请，经榆林市中级人民法院委托，榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴[2018]临鉴字第664号鉴定意见书，被鉴定人***升结肠、回盲肠及部分回肠切除术后的伤残程度属七级；腰椎多发横突骨折的伤残程度属十级；其右上肢深静脉血栓形成应继续服用抗凝药物治疗并定期B超复查，每月费用约捌佰元，服药期限视被鉴定人恢复情况而定；误工期为365天，护理期为150天，营养期为160天。***在治疗期间支付交通费1346元，病历复印费55元。在审理期间，原告申请变更部分诉讼请求，后续治疗费待实际费用产生后另行主张。另查明，原告***母亲薛国英生于1929年，农村居民户口，共生育6个子女，于2019年1月24日去世;***于2004年5月18日生育一子王佳鑫，现在吴堡中学上学。原、被告之间就赔偿事宜未能达成一致意见，故原告诉至法院，请求判如诉请。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是义务帮工关系还是雇佣关系；2、原告在劳务中是否有过错。义务帮工是指没有法定或者约定的义务，不以追求报酬为目的，不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，为他人的事务无偿提供劳务，帮工人与被帮工人之间不存在支配与被支配关系，大多是处理临时劳务。雇佣，是指在一定时期内，从事雇主指定范围内的劳务活动，雇主为雇工提供合理的劳务条件和安全保障，雇工听从雇主的安排，按照其要求进行劳动，双方之间具有支配与服从关系，通常需要较长时间才能完成。本案中，原告***从2016年就已承包了被告***给分包的护坡工程，工程完工后，被施工负责人宋爱平叫到吴堡段沿黄公路下山畔给车上装水泥墩。从形式上看，原告在本次劳务中不是以追求报酬为目的，实质上原告是以盈利为目的劳务行为，并不是偶尔出于道义和情感的临时性帮工关系，故认定原告与被告***之间形成的是雇佣关系。被告***作为雇主，在施工中，应当给雇员提供具有安全保障的工作环境，但疏忽大意，用铲车充当吊车，在雇员未离开安全施工警戒线，起吊钢筋水泥墩往车上安放时，导致事故发生，原告在该事故中没有过错行为，故被告***应对原告的损失承担全部赔偿责任。原告***的损失有：医疗费8134元；住院伙食补助费7750元（50元/天×155天）；营养费3200元（20元/天×160天）；***一直在城镇居住，故伤残赔偿金应该按照城镇居民标准计算，即为273216元[33319元/年×20年×（40％+1％）];护理费15000元（100元/天×150天）；误工费67525元（185元/天×365天）；交通费1346元；病历复印费55元；该事故给原告***造成七级和十级伤残，故精神抚慰金酌情认定为20000元；被扶养人生活费：母亲薛国英1090元[10071元/年÷12个月×19个月÷6人×（40％+1％）];儿子王佳鑫22515元[21966元/年×（18-13）年÷2人×（40％+1％）];鉴定费2400元，上述损失共计422231元，被告***已支付原告12000元，剩余损失410231元。被告***借用榆林恒达市政工程公司资质进行施工，因施工操作不当，导致事故发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告榆林恒达市政工程公司对原告的损失承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第九十条之规定，判决：1、被告***于本判决生效之日起二十日内，赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费等共计410231元；2、被告榆林市恒达市政工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由原告***负担1200元，被告***和榆林市恒达市政工程有限公司负担7000元。

本院二审期间，被上诉人***提交一份证据，证据名称：录音证据光碟俩张，内容为被上诉人与宋爱平和郭捻兵的谈话录音。证明目的：证明被上诉人受伤时是铲车吊起水泥墩，未放稳，人工帮忙，去解开梱绑的绳子时，铲车拉动水泥墩导致被上诉人受伤。护理是被上诉人的妻子（郭爱荣）在护理，郭捻兵只是负责管理医疗费用。上诉人对被上诉人提交的证据质证为，1、该证据反映的内容在一审时已经存在，不是新证据，因此不符合法院新证据的规定，上诉人不予质证。2、被上诉人所说的证明目的与原审法院查明事实相矛盾，说明原审法院查明事实不符，应当发回重审。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。

二审查明的事实：被上诉人***作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，对该事故的发生具有一定过错，故应承担相应的过错责任，即承担10%的过错责任。

其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是一审法院对被上诉人***受伤事实、原因是否审查清楚，被上诉人***在提供劳务过程中是否具有过错，应否承担过错责任。一审法院责任划分是否妥当。一审法院支持护理费的赔偿是否正确。

上诉人***、榆林市恒达市政工程有限公司提出，被上诉人在解钢丝绳时具有重大过失，应自行承担一半责任。经查，被上诉人***作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，对该事故的发生具有一定过错，故应承担相应的过错责任，即承担10%的过错责任较为妥当，上诉人认为被上诉人应自行承担一半责任无事实依据和法律依据，不应当支持。

上诉***、榆林市恒达市政工程有限公司提出，原审判决上诉人赔偿被上诉人护理费15000元属于重复支付，不能成立之上诉理由，经查，上诉人认为被上诉人的护理费15000元属于重复支付无事实依据，一审法院判决支持护理费符合法律规定，并无不当。

综上，原审判决未划分过错责任不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省吴堡县人民法院（2018）陕0829民初471号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费负担部分。

二、变更陕西省吴堡县人民法院（2018）陕0829民初471号民事判决第一项为：“本判决生效之日起五日内，由***赔偿***医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费等共计369207.9元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4872元，由上诉人***、榆林市恒达市政工程有限公司负担4000元，被上诉人***负担872元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨忠东

审判员　　惠莉莉

审判员　　王　娟

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　王进举