齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑02民终2589号

上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司,住所地齐齐哈尔市龙沙区合意地段安居工程二号楼，组织机构代码76920355-2。

法定代表人：***，职务经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江远东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1956年12月16日出生，汉族，颢林公司项目负责人，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。

上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月13日出生，汉族，个体，住黑龙江省甘南县。

委托诉讼代理人：***，黑龙江音河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江富华房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区浦江路18号。

法定代表人：付华廷，该公司董事长。

上诉人齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司（以下简称“颢林公司”）、***与被上诉人黑龙江富华房地产开发有限公司（以下简称“富华公司”）建设工程合同纠纷一案，不服甘南县人民法院（2016）黑0225民初***号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，颢林公司委托诉讼代理人***、***，**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

颢林公司上诉请求：依法改判张毅给付颢林公司工程款1549548.74元，富华公司承担连带给付责任。诉讼费用由**、富华公司承担。事实和理由:颢林公司对宏信工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定不服，认为有遗漏项目，提出复核。但复核鉴定仍然不公正，根据监理日志记载，在颢林公司与**解除合同前的2008年8月31日，颢林公司对案涉工程二楼楼板封顶浇筑完毕，但鉴定机构按照二楼平口作出工程造价鉴定。另外，鉴定机构遗漏了应该给付颢林公司的社会保险、工伤保险、住房公积金等项费用。颢林公司主张的张毅使用颢林公司的重做吊车基础费用127473.67元、机械费、模板费384，629.93元、钢材90866.82元、电缆线3210元、合同保证金10000元，一审法院不予支持不公正。因为**与颢林公司解除合同后，因找不到施工单位，借用颢林公司资质，继续使用颢林公司的机械模板等设备及工具。

张毅辩称：鉴定申请是颢林公司提出的，又进行了补充鉴定，不能无期限再进行鉴定。二楼没有浇筑完毕，只是平口。解除合同的字不是***的。吊车的钱已经给算进工程款里了。确实有解除的过程，整个工程6层，二楼平口就170万元，觉得不对劲，让停工了。但解除后工期不够，所以就私下达成协议，双方继续履行原合同。

**上诉请求：撤销甘南县人民法院（2016）黑0225民初***号民事判决，改判驳回颢林公司的诉讼请求。事实和理由：**与颢林公司虽然于2008年9月3日签订了《合同解除协议书》，但该协议并没有实际履行，颢林公司仍按原承包合同约定继续施工，只是**对颢林公司的施工行为和财务状况加强了监管。***在2008年9月3日以后，还出具大量票据接收工程款。按合同约定的方式结算，**已不欠颢林公司工程款。即便按解除合同处理，二楼平口，不可能对阳台栏板进行施工。二楼间墙造价应包括在主体工程之内，不应再单独核算。

颢林公司辩称，关于合同是否解除，合同解除协议书上有富华公司的公章、**签名，张毅代理人也认可。按照建筑施工规范楼板和阳台应该同步浇筑，不能分期施工。2楼间墙是颢林公司根据**指令，为**在另一处的工地施工的工程量，不是涉案工程2楼主体工程量的施工。

颢林公司向一审法院起诉请求：1、要求判令**给付工程款1518548.74元及利息，富华公司承担连带责任；2、诉讼费用由**、富华公司负担。

一审法院认定事实：2008年4月，**挂靠江富公司开发东阳镇综合市场住宅楼，经招标，2008年5月9日颢林公司以4299355.00元的价格中标，2008年5月10日颢林公司与富华公司签订建设工程施工合同，合同约定工程名称、建筑面积、工期、合同价款及质量标准等条款，2008年6月12日颢林公司与富华公司签订建设工程施工补充合同，补充合同进一步约定工程承包采用包工包料形式，每平方米包干价为830.00元及工程款拨付方法。2008年4月17日颢林公司进入施工现场，6月4日正式开工，当工程施工到二层平口处，颢林公司与富华公司解除合同，解除合同后双发未进行清算，为了不耽误工期，**与颢林公司协商继续使用颢林公司的资质，并聘请颢林公司公司技术负责人***继续管理工地，整个工程完工后，**拒绝与颢林公司清算，故颢林公司诉至一审法院要求张毅给付东阳镇综合市场住宅楼二层封顶工程款2441038.30元、施工现场场地平整86892.90元、施工现场南侧砌筑围墙费用87042.18元、二楼间墙5***7.75元、为张毅垫付请电和购买电表费用5000.00元、张毅使用颢林公司吊车基础127473.67元、机械费、模板等384629.93元、钢材90866.82元、水泥4643.50元、电缆线3210.00元、水泥不合格造成的损失37000.00元、合同保证金10000.00元，扣除已经拨付工程款及材料款1767846.31元，应给付工程款1518548.74元，因**个人无房地产开发资质，其挂靠富华公司，富华公司应承担连带责任。2012年12月18日，颢林公司申请对1、完成二楼平口的工时量及工程量造价；2、施工现场场地平整铺装工程量造价；3、施工现场南侧砌围墙工程造价；4、砌筑二楼间墙工程造价；回填后后挖100平方米地下室工程造价，进行鉴定。经齐齐哈尔市中级人民法院委托黑龙江宏信工程造价咨询有限公司于2014年6月17日作出黑宏造价鉴字（2014）第16号工程鉴定报告书，经鉴定：1、工程主体二楼平口造价为1788762.71元；2、施工现场场地平整铺装工程造价41196.53元；3、施工现场南侧围墙工程造价50351.60元；4、砌筑二楼间墙工程造价5319.48元；5、回填后挖的100平方米地下室造价18382.20元。本案发回重审诉讼过程中，经一审法院委托黑龙江宏信工程造价咨询有限责任公司对原告提出的遗漏项目进行复核，黑龙江宏信工程造价咨询有限责任公司于2016年7月18日作出黑宏造价鉴字（2016）第5号工程鉴定复核报告，鉴定意见为1：鉴定要求第1项：混凝土构件连接、拉结筋等10项，第4项工程量、混凝土量、钢筋量，鉴定造价为107367.92元。说明地沟垫层已包含在垫层工程量里，基础防水砂浆设计没有要求，有梁板、阳台和剪力墙原鉴定已计算。2：阳台栏板、地沟盖板接头灌浆鉴定造价为36447.11元。一审法院认为，挂靠关系不受法律保护，本案中**为开发东阳镇综合市场住宅楼，借用富华公司资质，取得了自身难以取得的信用担保，故**应当给付颢林公司工程款，富华公司违法出借资质，为张毅违法挂靠行为提供便利，其应当对**拖欠的工程款承担连带给付责任。颢林公司主张的张毅使用颢林公司吊车基础127473.67元、机械费、模板等384629.93元、钢材90866.82元、电缆线3210.00元、水泥不合格造成的损失37000.00元、合同保证金10000.00元的诉讼请求，因**予以否认，颢林公司未提供其他证据予以佐证，故对上述诉讼请求，一审法院不予支持；施工现场场地平整86892.90元，已经第一次鉴定进行确认数额为41196.53元，故应以鉴定数额为准进行计算，故对颢林公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持；关于颢林公司主张二层封顶工程款2441038.30元、施工现场南侧砌筑围墙费用87042.18元、二楼间墙5***7.75元的诉讼请求，一审法院认为，上述诉讼请求的价格应当依照黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司作出的工程鉴定报告书予以支持；垫付请电和购买电表费用5000.00元，因张毅予以认可，一审法院予以支持；水泥4643.50元，因有张毅工作人员出具的票据，且票据上均标有用途，可以证实该水泥被张毅用于其他工程，故对该项诉讼请求一审法院予以支持；关于颢林公司鉴定中要求鉴定回填后挖的100平方米地下室的工程造价，因颢林公司重审时称该项包括在二层封顶工程款中，故应按鉴定结论计算二楼平口造价。复核后鉴定项目系鉴定部门依据工程量作出，阳台栏板和地沟盖板在监理日记中有体现，**有异议也未提供其他证据予以反驳，故补充复核数额应予以支持。综上张毅应当给付颢林公司二层封顶工程款1788762.71元、施工现场南侧围墙施工款50351.60元、砌筑工程二楼间墙工程款5319.48元、垫付请电和购买电表费用5000.00元、水泥4643.50元、施工场地铺装工程造价41196.53元，通过复核鉴定混凝土构件连接、拉结筋等10项，第4项工程量、混凝土量、钢筋量，鉴定造价为107367.92元,阳台栏板、地沟盖板接头灌浆鉴定造价为36447.11元，共计2039088.85元，扣除已经给付的工程款1767846.31元，**还应给付271242.54元，富华公司应当对上款承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张毅给付齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司工程款271242.54元；二、黑龙江富华房地产开发有限公司对上款承担连带责任；三、驳回齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，关于颢林公司上诉称鉴定机构应对案涉工程作封口工程造价而不是平口工程造价鉴定。颢林公司提交一审法院的《关于工程鉴定书中遗漏项目的说明》中，并没有对平口工程造价鉴定结论提出异议，视为颢林公司对该项鉴定结论的认可。2008年9月3日，**与颢林公司签订《合同解除协议书》，8月29日的监理日记记载施工情况为“瓦工2单元、3单元3层内外墙砌筑，木工1单元支模板，力工一层拆模。”由此可知，当时案涉工程的施工非平行而是阶梯形施工，工程进度也不一致。所以案涉工程二层平口造价鉴定对诉讼各方较为公平，也基本符合客观事实。关于颢林公司上诉称鉴定机构遗漏了应该给付颢林公司的社会保险、工伤保险、住房公积金等项费用。因颢林公司未提供由建设主管部门核定颁发的上述费用的核定证书，鉴定机构无法计算上述费用。且颢林公司无证据证实上述费用已实际发生，故本院对此项上诉请求不予支持。关于颢林公司上诉主张的张毅使用颢林公司的重做吊车基础费用127473.67元、机械费、模板费384629.93元、钢材90866.82元、电缆线3210元、合同保证金10000元，颢林公司应提供相应证据证实其主张，但颢林公司不能提供证据加以佐证，所以颢林公司此项上诉请求本院也不予支持。综合全案，当时**与颢林公司约定工程总价为4，299，355元，工程层高为6层，颢林公司施工至二楼平口，考虑到颢林公司同时施工了基础部分，按鉴定造价2，039，088.85元，判决张毅给付颢林公司上述数额款项对诉讼各方较为公平合理。

关于**上诉称《合同解除协议书》并未实际履行，（2012）甘民初字第600号案件中，涉案工程施工员高来君当庭证实颢林公司与**解除合同后，张毅借用颢林公司的资质进行施工，并请***管理现场，结合监理日记8月26日记载：“瓦工一天没砌墙，25日晚瓦工跑了，新瓦工没有到位”，应认定《合同解除协议书》实际履行。8月26日监理日记有二层阳台施工情况记载，一审法院支持阳台栏板费用并无不当。关于**上诉称二楼间墙造价应包括在主体工程之内，不应再单独核算的问题，颢林公司辩称二楼间墙是颢林公司根据**指令，为**在另一处的工地施工的工程量，不是涉案工程二楼主体工程量的施工。**当庭并未否定，因此本院对项费用也不予调整。

综上所述，齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司、**上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事讼诉法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24，114.57.00元，由齐齐哈尔市颢林建筑工程有限公司负担18,745.94元，由**负担5，368.63元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月十二日

书记员**