牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司与绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省穆棱市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑1085民初859号

原告（反诉被告）：牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区温春镇黑山村通用管件厂院内。

法定代表人：刘登发，总经理。

委托诉讼代理人：云伟峰，男，经理。委托诉讼代理人：李延鹏，黑龙江宇通律师事务所律师。

被告（反诉原告）：绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市乌苏里大街（省建行D栋001厅）。

法定代表人：徐刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：关荣伟，黑龙江乾熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜文华，穆棱市八面通法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司（以下简称中远公司）与被告（反诉原告）绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司（以下简称亿正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年9月21日、10月12日、11月20日、12月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中远公司的委托诉讼代理人云伟峰、李延鹏（第一次庭审时未参加）、被告（反诉原告）亿正公司的委托诉讼代理人关荣伟、姜文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中远公司向本院提出诉讼请求：1．解除中远公司与亿正公司于2013年1月7日签订的商品房预售合同（×号楼×号车库）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（×号楼×单元×室）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（×号楼×号门市）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（×号楼×号门市）、2013年9月11日签订的商品房预售合同（×号楼×单元×室）、2014年5月29日签订的2014年度东方御景工程款支付协议（×号楼×单元×室、×号×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×号门市、×号楼×号门市、×号楼×号车库）和2015年10月27日签订的商品房预售合同（中心花园小区×号楼×单元202室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室），总价值4154891.50元，并要求亿正公司给付上述抵账合同涉及的工程款4154891.50元，并自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止的逾期利息；2．案件受理费由亿正公司承担。事实和理由：2012年3月28日中远公司与亿正公司签订的建设施工合同，合同约定由中远公司为亿正公司开发的位于下城子镇绥新大道东侧大连物流西侧绥穆新城东方御景小区工程进行施工，并约定工程价款为22829903.96元，后中远公司委托黄某1负责具体施工，中远公司按期交付合同约定的工程，并由亿正公司实际使用，但被告亿正公司尚欠工程款500余万元，后双方协议约定以东方御景和中心花园小区房屋抵顶部分工程款。现该以房抵债协议中所涉及的房屋无法过户给中远公司，包括东方御景小区×号楼×号车库（120460.00元）、×号楼×单元×室（192984.00元）、×号楼×号门市（596330.00元）、×号楼×号门市（399200.00元）、×号楼×单元×室（194529.00元）、×号楼×单元×室（188598.00元）、×号×单元×室（174816.50元）、×号楼×单元×室（183438.00元）、×号楼×单元×室（196768.00元）、×号楼×号门市（483630.00元）、×号楼×号门市（455630.00元）、×号楼×号车库（135508.00元）；中心花园小区×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室，中心花园小区合计833000.00元，以上合计4154891.50元。以房抵债是实践性的清偿行为，未履行或无法履行的，应主张原基础法律关系。以上房屋已经无法履行以房抵债，故中远公司要求亿正公司给付上述抵账合同涉及的工程款4154891.50元以及因此产生的逾期利息。

亿正公司辩称，中远公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。1．中远公司称其按期交付合同约定的工程错误。根据合同约定中远公司承包的施工工程内容是“绥棱新城东方御景小区，1-7号楼的土建、电照、水暖”工程，承包范围是施工图内的土建、电照、水暖、装饰工程、外网配套工程。根据合同、图纸要求，中远公司尚有诸多工程未能按图纸施工完毕，遗漏了许多工程（详见图纸及现场实际，中远公司并不否认），在这种情况下，中远公司自称按期交付合同约定的工程与事实不符，其没有按合同及图纸约定完成承包合同内容，已构成违约。根据合同约定中远公司全部竣工后，支付总价的80%，中远公司至今没有全部完成合同及图纸的内容，未能达到合同约定价款，中远公司自己承认22829903.96元属于约定合同价款，事实上中远公司并没有完成合同、图纸实际工程量，亿正公司不存在向中远公司支付剩余工程款的问题。2．中远公司要求解除与亿正公司的商品房预售合同已超过法律规定的时效期限。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，中远公司与亿正公司签订的商品房预售合同均是在2013年及2015年签订的，合同签订后，亿正公司根据合同约定，已立即将抵账房屋交付给中远公司，中远公司接收房屋后已销售出部分房屋，剩余没有售出的房屋，在时隔多年后才提出解除合同的请求，明显已超过解除合同应在一年内提出的法律规定，不应受到法律保护。3．中远公司主张要求亿正公司“给付上述抵账合同涉及的工程款4154891.50元”缺乏事实及法律依据。假如中远公司主张解除商品房预售合同未超过法律规定时效情况下，中远公司要求亿正公司给付的请求数额事实不清、证据不足，根据中远公司所举示的商品房预售合同及收据可见，证明不了中远公司所要求4154891.50元事实存在。综上，中远公司未能按合同约定及图纸进行施工，尚有许多未完成工程，所以，不存在要求亿正公司给付工程款问题。中远公司在签订商品房预售合同多年后提出解除合同的请求，显然已超过法律规定的时效期限，中远公司要求给付利息没有事实及法律依据，中远公司在诉状中所称抵账房屋已无法履行，缺乏事实及法律依据，法院不应保护。中远公司是按双方签订的建设工程施工合同约定内容提出的诉请金额，但事实上工程未结束，双方只对2012年至2013年工程进行了部分结算，之后的工程没有进行结算，中远公司对全部工程也没有施工完毕。中远公司的工程款，在亿正公司用房屋抵顶后，剩余部分按违约金及合同约定，亿正公司不欠中远公司工程款，请求法院依法驳回中远公司的诉讼请求。

亿正公司向本院提出反诉请求：1．中远公司立即按双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿100万元（具体数额以鉴定报告为准）；2．反诉产生的诉讼费用由中远公司承担。事实和理由：中远公司在承建的“绥棱新城东方御景小区，1-7号楼土建、电照、水暖、装饰工程、外网配套”施工中，尚有1号楼楼门台阶、1号楼防火钢梯（基础、钢梯制作、安装）、多楼圆顶穹造型、多楼二层至三层地面及防水、4号楼三层室内砌筑及抹灰等诸多遗漏工程未能施工。由于中远公司未能按合同约定图纸要求施工，其所施工的工程均存在不同的遗漏工程项目问题，严重影响了亿正公司的销售和使用，已给亿正公司造成了极大的经济损失。为了避免亿正公司损失扩大，充分保护亿正公司的合法权益，公正审理此案，亿正公司提起反诉，符合反诉意在吞并本诉和与本诉有牵连的法定要件，亿正公司依法提起反诉，请求法院准予合并审理此案，在查明本诉和反诉事实的基础上，充分保护亿正公司的反诉请求，并作出公正的裁决。亿正公司已向法院提出了反诉，亿正公司已不欠中远公司的任何款项，所以亿正公司不同意履行以物抵债协议，待反诉内容确定后决定是否给付中远公司应当给付的工程款。请求法院对中远公司没完成的工程部分进行现场勘验和鉴定以及评估审计。

中远公司针对亿正公司反诉辩称：亿正公司的反诉请求不符合法律规定。1．根据最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基本相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基本相同事实的，人民法院应当合并审理。提起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性。只有具备了这种牵连性，反诉才能成立。中远公司诉请的依据是以房抵账合同及本院（2018）黑1085民初675号和牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号两份生效的民事判决，诉请是要求解除以房抵账合同，支付该以房抵账合同所对应价款。而亿正公司的反诉请求是判令中远公司立即按双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿。本诉的法律关系产生于以房抵债合同，而反诉法律关系产生于建设施工合同及工程图纸（值得一提的是，亿正公司未提交任何相关证据）本诉与反诉之间法律关系不同，诉请也不是基于同一事实，反诉请求不成立。2．根据根据最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉；（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判结果。牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号生效民事判决第16页明确写明“双方当事人结算事实清楚明确且符合法律以及行政法规的规定”，经过两级法院审理，关于工程项目及工程价款已作出明确判决，事实清楚，证据确凿。而在本案中，亿正公司又提出立即按照双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或者折价赔偿。反诉的诉讼请求实质上否定了两份生效民事判决，根据二百四十七条的规定，构成重复起诉，应当驳回起诉。3．亿正公司在反诉诉请中提出具体数额以鉴定报告为准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，案涉工程已经竣工验收，双方对建设工程价款结算达成一致意见并形成书面结算材料，工程价款数额明确，其鉴定请求不符合法律规定，且申请鉴定同样否定了本院（2018）黑1085民初675号和牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号生效民事判决，构成重复起诉。综上所述，亿正公司提出的反诉请求无事实与法律依据，因此法院应当依法驳回亿正公司的反诉请求，保护中远公司的本诉，以维护中远公司的合法权益。如果亿正公司同意或者能够履行以物抵债协议，中远公司同意接收。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿正公司对中远公司提供第3份证据企业法人授权委托书原件没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

中远公司提供的第1组证据：商品房预售合同原件及复印件6份，证明：中远公司与亿正公司签订了诉讼请求中的以房抵债合同。合同中的买售人叫黄某1，代表中远公司。

亿正公司的质证意见：对该组证据的真实性没有异议，此组证据能够证明亿正公司已将上述房屋抵偿给中远公司。中远公司与亿正公司以房抵账协议中的房屋大部分没有设定备案登记，中远公司请求撤销协议没有法律依据支持。上述商品房预售合同中的出卖人代表亿正公司。

本院认为，亿正公司对该组证据的形式要件没有异议，本院予以采信。该组证据能够证明中远公司的证明目的，亿正公司的异议理由不成立，本院对中远公司的证明目的予以支持，对亿正公司的异议主张不予支持。

中远公司提供的第2份证据：本院（2018）黑1085民初675号民事判决原件1份，证明：本案所涉以房抵债房屋均已备案他人，无法实现以房抵债，同时证明，该工程已经结算完毕。

亿正公司的质证意见：对该份证据形式要件没有异议，对中远公司证明的问题有异议。对抵账房屋存在着抵押备案问题，中远公司是知情的，根据中远公司举示的第1组证据的抵账协议可以证实存在上述问题。多年来，中远公司没有向法院提出解除该合同诉讼及申请，已超过法律规定的解除时效期限，该民事判决同时证明，签订抵房协议之后，将该部分工程款转化为一种物权，同时还证明，中远公司拒绝履行抵账协议，违反诚实信用法律原则，法院未予支持，所以现在中远公司就此提起诉讼，已经违反法律及民事判决的规定。民事判决第23页已经明确确认中远公司要求解除合同的房屋有部分没有办理备案登记，不具备解除合同的条件。双方以房抵顶工程款已结束，出现的问题是中远公司未及时办理房屋过户手续所造成的，责任在中远公司。

本院认为：该证据是本院生效法律文书，亿正公司没有异议，本院予以采信。

中远公司提供的第4组证据：1．下城子东方御景小区备案情况查询原件1份；2．下城子镇中心花园小区1号楼备案情况说明原件1份，证明：本案诉讼请求中的以房抵债房屋备案情况，同时证明，在签订以房抵债协议之前绝大部分房屋都已备案他人，亿正公司签订以房抵债房屋时，存在欺诈行为。证据中涉及的房屋是本案诉请中以房抵债的全部房屋。以上两份证据于2020年11月27日由穆棱市住房保障中心政务超市负责人申世滨补签字。

亿正公司的质证意见：对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。1．该抵账房屋备案情况在中远公司与亿正公司签订抵账协议时，亿正公司已明确告知中远公司，中远公司是知情的；2．该备案房屋的数量与中远公司的诉请数量不符；3．该证据所证实的备案房屋如果中远公司主张办理产权登记的情况下亿正公司是可以为中远公司进行解除备案或更换抵账房屋；4．该证据中的部分房屋没有设定备案登记。

本院认为，亿正公司对该组证据形式要件没有异议，本院予以采信。虽然亿正公司在质证意见中称“该证据所证实的备案房屋如果中远公司主张办理产权登记的情况下亿正公司是可以为中远公司进行解除备案或更换抵账房屋”，但在本院庭审中和亿正公司的答辩意见和反诉状中均作出了与该质证意见相反的意思表示，在本案审理中，法庭询问双方当事人是否同意对抵债房屋办理过户手续时，亿正公司明确表示“待工程施工内容全部完成后，亿正公司可以配合中远公司办理产权登记手续，不能办理的责任在中远公司，已过期限”，案涉房屋备案或者登记在他人名下，中远公司无法办理过户登记手续，对以房抵债协议所涉房屋在一、二审判决中均认定抵顶了中远公司的相应工程款，所以，双方争议的以房抵债协议所涉房屋，无论中远公司在签订协议时是否知情，不影响其在本次诉讼中依法主张权利。即使未登记备案在他人名下，亿正公司拒绝履行配合中远公司办理过户登记手续的义务，中远公司也可以要求解除合同，或者要求继续履行，中远公司选择解除合同是其权利。亿正公司在本案诉讼中，对两级法院判决确认已经抵顶工程款的抵债房屋不同意协助中远公司办理过户手续，因此，亿正公司的异议理由不成立，本院不予支持。对中远公司的证明目的，本院予以支持。

亿正公司提供的第1份证据：2020年7月29日中远公司起诉书复印件1份证明：中远公司自认结算表中22829903.96元是合同约定价款，并不是中远公司全部施工的总价款，而且中远公司所请求的标的均在此范围之内，同时中远公司未完成的工程均在合同约定价款内，所以中远公司应将未完成工程进行完善或折价抵偿。

中远公司的质证意见：对形式要件没有异议，对于起诉状中约定的工程价款的陈述，只是对建设施工合同内容的客观陈述，至于中远公司想要证明的工程总价及工程量问题，本院（2018）黑1085民初675号民事判决已作出明确判决，不再赘述。

本院认为，该证据是中远公司起诉亿正公司的起诉状，虽然是复印件，中远公司没有异议，本院予以采信。对该起诉状相关内容，在本院（2018）黑1085民初675号民事判决中已有结论，在此不再重复，该证据证明不了亿正公司的证明目的，本院不予支持。

亿正公司提供的第2份证据：2012年3月28日，中远公司与亿正公司签订的建设施工合同复印件1份，证明：1．合同明确约定，合同价款约2000万元；2．工程结算单也清楚地标明“按合同约定”所标明的22503969.00元是合同约定的全部工程款，中远公司未能按合同、图纸约定完成全部工程量，亿正公司不应按全部合同价款支付；3．合同第二条13.2款约定，全部竣工付造价80%，中远公司未能按合同、图纸要求，将工程全部施工完毕，所以，亿正公司不应支付全部款项；4．合同第六条64项，竣工结算约定，装饰工程每栋按三次付款，并没有约定具体的装饰工程付款时间，由于中远公司未能按合同、图纸完成全部装饰工程，所以，亿正公司不应支付全部合同约定的工程款。

中远公司的质证意见：对形式要件没有异议，对证明问题有异议。本案是中远公司起诉亿正公司要求解除以房抵债合同，亿正公司提出的工程量、工程价款等问题，与本案没有关联性。而关于工程量和工程价款，本院已作出生效判决，如接下来的证据继续证实工程量和工程价款，中远公司对其内容不再赘述。

本院认为，该证据虽然是复印件，中远公司对形式要件没有异议，本院予以采信。因本院（2018）黑1085民初675号民事判决和牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号民事判决均系已生效民事判决，均认定双方已结算完毕，对双方之间的全部工程和相应价款进行了确认。如果亿正公司具有符合再审情形的证据，可以依法通过申请再审等方式主张权利，本院在本案中对生效判决确认内容无权进行调整，因此，对亿正公司的证明目的本院不予支持。本案是建设工程施工合同，中远公司起诉要求解除以房抵债合同，并同时要求亿正公司给付相应房款及利息，亿正公司对前诉判决确认之外遗漏的工程项目可以依法抗辩或者提起反诉，但是对前诉判决已经确定部分，只能依法申请再审或者抗诉，中远公司有关亿正公司反诉关联性的相关主张理由不成立，本院不予支持。

亿正公司提供的第3组证据：1．中远公司未按合同、图纸约定所遗漏的工程照片1组共18张；2．案涉工程图纸1组93张，证明：中远公司未能按合同及图纸要求全部完成应当施工的工程量，结合图纸及照片可以证实中远公司确实存在诸多工程及装饰工程没有施工的问题，可到现场实际查看核实，亿正公司也已向法院提出了遗漏工程鉴定申请，中远公司未能按合同约定完成全部施工，也就无权向亿正公司主张索要遗漏工程部分的工程价款。关于此组照片是亿正公司自行拍摄问题，亿正公司向法庭提交遗漏工程项目及价格鉴定申请，以查清未完成工程项目的事实。关于图表并非是亿正公司自行制作，此组证据是来源于八面通镇电子档案馆。

中远公司的质证意见：对形式要件有异议，该组证据是由亿正公司自行拍摄，图表也是自行制作，不具有客观真实性。对证明目的，本案是中远公司起诉亿正公司要求解除以房抵债合同，亿正公司提出的工程量、工程价款等问题，与本案没有关联性。而关于工程量和工程价款，本院已作出生效判决，如接下来的证据继续证实工程量和工程价款，中远公司对其内容不再赘述。

本院认为，对该组证据的形式要件，中远公司有异议，亿正公司未提供其他证据佐证，本院不予采信。本院（2018）黑1085民初675号民事判决和牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号均已生效，均认定双方进行了结算，对双方之间的全部工程和相应价款进行了确认。如果亿正公司具有符合再审情形的证据，可以依法通过申请再审等方式主张权利，本院在本案中对前诉生效判决确认内容无权进行调整，因此，对亿正公司的证明目的本院不予支持。中远公司关于其起诉的仅是解除以房抵债合同问题，亿正公司无权提出其他主张的异议理由，虽然中远公司起诉是要求解除以房抵债合同，但其同时要求亿正公司给付相应工程款，本案案由为建设工程施工合同，如果亿正公司对前诉判决遗漏的工程提出符合法律规定的抗辩和反诉，本院应当合并审理。中远公司的该异议理由不成立，本院不予支持。

亿正公司提供的第4份证据：司法技术案件委托书复印件1份、司法技术审批表复印件1份，证明：亿正公司在原一审案件中已向法院提出对中远公司未完成工程量进行鉴定的申请，原一审法院已进入了委托等相关程序，并由主管院长签字，但该鉴定在原一审中并没有进行，为此，亿正公司在本案中提出要求对此部分未完成工程进行鉴定，合情合理，符合法律程序，请法院依法予以鉴定。

中远公司的质证意见：对形式要件没有异议，该份证据与本案无关，且中亿正公司主张的原一审案中没有进行鉴定，是由于亿正公司自己的原因造成的。

本院认为，中远公司对该组证据的形式要件没有异议，本院予以采信。本院（2018）黑1085民初675号民事判决和牡丹江市中级人民法院（2020）黑10民终71号民事判决均认定，因双方当事人在起诉前签订结算协议，对一方当事人在诉讼中提出的鉴定申请，两级法院均未支持。已经进行前期工作的鉴定，因亿正公司未按要求缴纳鉴定费，鉴定机构解除委托，责任在亿正公司。后期提出的鉴定申请，因不符合法律规定，本院未予准许，二审判决认为并无不当。亿正公司在本案审理中，再行提出相关鉴定申请不符合法律规定，该鉴定申请可在行使再审权利时提出，致于是否符合再审鉴定要求，应当依法处理，对其证明目的，本院不予支持。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年3月28日，中远公司与亿正公司签订建设工程施工合同，约定中远公司承包亿正公司建设开发的绥穆新城东方御景小区1号至7号楼“施工图内水暖、电缆、土建”，施工范围为施工图内土建、水暖、电缆、装饰工程、外网配套工程，合同工期为2011年10月10日至2012年9月15日，中远公司任命黄某1为承包人代表，亿正公司也任命了发包人代表，未约定结算方式。合同补充条款第77-4条约定“承包人上缴的税金，由发包方代扣，代缴，费率为5.19%，以上税费多退少补”。2012年11月24日，中远公司与亿正公司对东方御景小区1至7号楼工程形成工程结算汇总表，亿正公司的法定代表人徐刚、工程负责人以及黄某2签字确认，中远公司承包人代表黄某1确认签字并印有中远公司绥穆新城项目部章，内容为“按合同约定工程结算额为22503969.00元、建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目为-1816185.00元、建设单位应补价差为325934.96元、抹灰分项工程由房顶付工程款-660432.00元、苯板保温分项由房顶付工程款-494349.00元，工程结算额合计18972181.56元”。

自2013年1月7日至2015年10月27日，中远公司的法定代表人刘登发和承包人代表黄某2与亿正公司签订了以房抵顶工程款的商品房预售合同，本案争议的抵债金额为4154477.50元：即2013年1月7日商品房预售合同×号楼×号车库（120460.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同×号楼×单元×室（192984.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同×号楼×号门市（596330.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同×号楼×号门市（399200.00元，已备案在他人名下）。2013年9月11日商品房预售合同×号楼×单元×室（194529.00元，已备案在他人名下）。2014年5月29日商品房预售合同×号楼×单元×室（188598.00元，已备案在他人名下）、×号楼×单元×室（174816.50元，已备案在他人名下）、×号楼×单元×室（183438.00元，已备案在他人名下）、×号楼×单元×室（196768.00元，已备案在他人名下）、×号楼×号门市（483630.00元，已备案在他人名下）、×号楼×号门市（455630.00元，已备案在他人名下）、×号楼×号车库（135508.00元，已备案在他人名下）。2015年10月27日商品房预售合同中心花园小区×号楼（未办理预售手续，未备案）×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室，合计833000.00元，以上合计4154891.50元。商品房预售合同签订后，上述案涉房屋抵顶了中远公司相应的工程款。2018年5月24日，中远公司以本案所涉建设工程施工合同向本院提起诉讼，2018年12月12日，亿正公司向本院提出对涉案工程的未完成工程及造价进行鉴定，黑龙江龙建建设工程技术有限公司于2019年4月9日因亿正公司未按工作计划书缴纳鉴定费用提出终止鉴定委托。2019年5月5日，亿正公司提出对涉案工程已完成工程进行鉴定，本院未予准许。中远公司在（2018）黑1085民初675号案件中的诉讼请求为亿正公司支付工程款5000000.00元并支付逾期给付工程款利息500000.00元，本息合计5500000.00元（2015年5月15日至2018年5月15日，按中国人民银行同期贷款年率5%计算）。审理中，中远公司增加诉讼请求为亿正公司支付中远公司施工过程中增加工程所产生的工程款926807.81元。亿正公司在诉讼中未提出反诉，答辩时称：“4.2012年11月24日的工程结算汇总表是阶段性付款情况说明，不是工程决算依据。该结算表是按合同约定的建筑面积计算出来的价款，并不是按实际完成工程量得出的结论。规划部门的验收报告，是对工程是否按规划要求施工，不是对工程量的验收，而工程质量竣工验收备案是对工程质量的验收，不是对工程量、工程是否全面完工的验收。5．原告与被告以房屋抵账行为合法有效。原告主动申请以房抵账的行为是出于原告自愿，而且原告对抵账房屋部分存在抵押和工程未能完全竣工是知情的。原告在知情的情况下主动申请房屋抵账的行为是自愿的，该抵账行为是双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，综上事实及证据足以证实原告施工的工程没有按合同及图纸约定全部完工，尚有工程未完成，所以双方当事人的工程未进行最后的决算，原告的诉讼请求缺乏证据及法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。”（2018）黑1085民初675号民事判决认定双方签订的以商品房预售合同方式抵顶债务的以物抵债协议合法有效，对亿正公司关于建设工程合同未完工且应当鉴定的主张未予支持，判令亿正公司给付中远公司工程款770738.62元及利息115717.84元，合计886456.46元，驳回了中远公司的其他诉讼请求。中远公司和亿正公司均不服判决，提起上诉。中远公司上诉请求撤销一审判决，改判解除双方签订的以房抵债协议，判令亿正公司支付工程款5000000.00元并支付逾期利息500000.00元。亿正公司上诉提出撤销一审的部分判决或者发回重审，申请对中远公司未完成工程部分进行鉴定等请求。牡丹江市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）黑10民终71号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2020）黑10民终71号民事判决认为中远公司关于解除以房抵债协议属于在第二审程序中增加的独立诉讼请求，调解不成，中远公司可以另行主张权利（中远公司据此提起本案诉讼）。对亿正公司提出的鉴定问题，（2020）黑10民终71号民事判决认为，“案涉工程在起诉前已经竣工验收，且双方当事人对建设工程价款结算达成一致意见并形成了书面结算材料，工程价款数额明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条‘当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许’的规定，一审法院未准许亿正公司的鉴定申请并无不当。”本案诉讼中，经反复询问和释明，亿正公司拒绝对一、二审法院确认并认定抵顶完毕的以房抵债房屋办理过房登记手续。

本院认为，因本案系中远公司根据法律规定和（2020）黑10民终71号民事判决，提起的要求解除与亿正公司之间签订的相应的用于抵债的商品房预售合同，并要求亿正公司给付已抵债工程款本息，本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。如果亿正公司据此对前诉一、二审民事判决未确认或者遗漏的工程争议事项提起反诉或者抗辩主张，符合法律规定，应当进行审理。中远公司关于其起诉是要求解除商品房预售合同，亿正公司无权提起反诉的主张理由不成立，本院不予支持。当然，亿正公司的抗辩主张和反诉必须符合法律规定。

关于本诉部分。中远公司与亿正公司签订的建设工程施工合同及用于抵债的商品房预售合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务，经双方协商和一、二审生效民事判决确定亿正公司以本案所涉的4154891.50元房屋抵顶了亿正公司欠付中远公司的相应工程款，亿正公司应当依照法律规定配合中远公司办理房屋过户登记手续，完成以房抵债的义务，不管法律对以物抵债怎么认识，亿正公司都应履行配合办理过户登记手续的义务，其迟延履行该义务，明确表示不履行该行为，致使中远公司无法取得抵债房屋的所有权，合同目的无法实现，违反了合同法关于鼓励交易的立法目的和诚信原则，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，双方之间签订的以房抵债协议应当予以解除。合同解除后，亿正公司应当给付中远公司以房抵债部分的价款4154891.50元及相应的利息（自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止），中远公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。亿正公司关于中远公司超出解除合同除斥期间等抗辩理由，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条“【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除”的精神，参照《中华人民共和国民法典》第五百八十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”规定的精神，且不论亿正公司主张的解除权除斥期限是否届满，即使该期间届满了，中远公司相应的工程款已经由双方商定和法院判决抵销完毕，而亿正公司抵顶了工程款，却不配合中远公司办理抵债房屋的过户登记手续，中远公司连执行依据都没有，因此亿正公司的上述行为有失公平正义，对相应的用于抵债的商品房预售合同也应当予以解除，亿正公司的抗辩主张理由不成立，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于反诉部分。亿正公司关于中远公司立即按双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿的反诉请求，因本院（2018）黑1085民初675号民事判决和牡丹江市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）黑10民终71号民事判决均已认定，亿正公司与中远公司之间的建设工程已经竣工验收，确认了工程总价款已经结算完毕，驳回了亿正公司在前诉中关于工程未施工完毕并要求进行鉴定的抗辩主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案双方当事人与前诉案件当事人相同，本案的诉讼标的与前诉相同，本案反诉的诉讼请求与前诉亿正公司的抗辩主张相同，本案反诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，亿正公司的反诉属于重复诉讼，本院在受理前即反复释明其反诉属于重复诉讼，亿正公司坚持提起反诉，其意在否定前诉裁判结果的诉讼请求不成立，对亿正公司的反诉请求本院依法不予支持。依照法律规定，本案的审理无权改变前诉生效民事判决内容，亿正公司如有证据，或者符合民事诉讼法关于再审的规定，可以依法申请再审，通过审判监督程序衡量前诉生效判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：

一、解除牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司与绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司签订的商品房预售合同：2013年1月7日商品房预售合同×号楼×号车库（120460.00元）、2013年9月1日商品房预售合同×号楼×单元×室（192984.00元）、2013年9月1日商品房预售合同×号楼×号门市（596330.00元）、2013年9月1日商品房预售合同×号楼×号门市（399200.00元）、2013年9月11日商品房预售合同×号楼×单元×室（194529.00元），2014年5月29日商品房预售合同×号楼×单元×室（188598.00元）、×号楼×单元×室（174816.50元）、×号楼×单元×室（183438.00元）、×号楼×单元×室（196768.00元）、×号楼×号门市（483630.00元）、×号楼×号门市（455630.00元）、×号楼×号车库（135508.00元），2015年10月27日商品房预售合同中心花园小区×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室、×号楼×单元×室，合计833000.00元，总计4154891.50元；绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司4154891.50元及相应的利息（自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止）。

二、驳回绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40039.00元，诉讼财产保全费5000.00元，合计45039.00元，由绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司负担。反诉案件受理费6900.00元，由绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审判长　　徐远见

审判员　　张　梅

审判员　　刘增进

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　尚丽琪