哈尔滨广播电视台、黑龙江太亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终6804号

上诉人（原审第三人）：哈尔滨广播电视台，住所地哈尔滨市香坊区华山路*号。

法定代表人：朱伟光，党组书记。

委托诉讼代理人：张国朋，男，1963年4月2日出生，汉族，该单位清算办主任，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：詹志坚，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江太亚建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路283号。

法定代表人：杨毅侠，董事长。

委托诉讼代理人：焦良斌，男，1978年6月4日出生，汉族，该公司工程部经理，住黑龙江省北安市。

委托诉讼代理人：马起飞，黑龙江新时达律师事务所律师。

原审被告：哈尔滨广大建设工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江家园院内1栋1层1号。

法定代表人：张明志，董事长。

委托诉讼代理人：矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。

上诉人哈尔滨广播电视台(以下简称哈尔滨电视台)因与被上诉人黑龙江太亚建设工程有限公司（以下简称太亚公司）、原审被告哈尔滨广大建设工程有限公司（以下简称广大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨电视台的委托诉讼代理人詹志坚，被上诉人太亚公司的委托诉讼代理人马起飞，原审被告广大公司的委托诉讼代理人矫鸿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

哈尔滨电视台上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.哈尔滨电视台参加了现场勘察，由于哈尔滨电视台不知道勘察现场的目的是什么，施工单位也没有来技术人员，只有广大公司来了一个项目经理，哈尔滨电视台要求鉴定公司出具介绍信但鉴定公司并没有提供，也没有明确要求哈尔滨电视台提供什么帮助，所以不知道该公司来哈尔滨电视台做什么。2.哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对哈尔滨电视台20**年12月11日提出的《哈尔滨广播电视台有限电视技术综合楼项目第三标段空调工程审核说明》的回应中，对提出的部分问题进行确认，分别是标内清单项目（序号11）法兰闸阀DN65的数量确认为54个；标内清单项目（序号12）法兰闸阀DN80的数量为14个；标外清单项目（序号34）静态流量平衡阀DN100功能标内清单项目（序号16）重复计算；标外重新组价项目变频水泵、水处理器、不锈钢膨胀水箱、排风机、送风机、配电柜与动力配电箱等设备费不计入综合单价；但在司法鉴定意见书中却没有对这些回复进行工程造价的调整。3.哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司所出具的关于《哈尔滨市广播电影电视剧有线电视技术综合楼项目第三标段空调工程造价鉴定意见书》中，把消防工程的防排烟工程也作为空调工程的一部分，并计入工程造价。4.根据哈尔滨太亚环境空调工程有限公司和黑龙江省松达消防设施安装有限公司提供的两份竣工图进行对比，两方使用的是同一套通风防排烟图纸。防排烟工程管道施工内容的图纸名称分别是地下室通风防排烟平面图，二层通风防排烟平面图和十七层通风防排烟平面图。这部分工程内容属于标外工程项目并没有哈尔滨电视台的签证或补充协议，属于消防工程招标范围，施工单位是黑龙江省松达消防设施安装有限公司。5.在黑龙江滨港工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中已经对防排烟工程造价进行了确认并判决。

太亚公司辩称，如果现在哈尔滨电视台能够指明哪些项目是重复的，太亚公司可以将此部分扣减。导致空调和消防工程存在重复计算的原因是哈尔滨电视台在一审没有履行举证责任，在二审中哈尔滨电视台提交的证据不是新证据，为了保护太亚公司的合法权益，太亚公司主张维持一审判决。

广大公司述称，太亚公司一审主张的相关工程款项所涉及的工程项目均是哈尔滨电视台和太亚公司双方单独进行的增量变更，对于消防工程和空调工程在鉴定过程中是否有重复鉴定，广大公司无法判别，需要指出的是太亚公司与广大公司签订的协议中体现了4%的总包服务费及2.25%配合费，为避免诉累请求二审法院在本案中一并扣除。

太亚公司向一审法院起诉请求：1.判令广大公司及哈尔滨电视台给付太亚公司工程款2966699.55元；2.判令广大公司按照人民银行同期贷款年利率给付2013年4月1日至实际给付之日的利息；3.判令哈尔滨电视台对上述款项承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年5月23日原哈尔滨市广播电影电视局与广大公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同中约定，由广大公司承包位于哈尔滨市香坊区华山路1号的哈尔滨市广播电影电视局有限电视技术综合楼项目，承包的范围包括：建筑物外2米以内工程量清单内所有土、水、电、消防及工程量清单内装饰工程施工。合同价款为45984413．23元。该合同第三部分专用条款第六条约定，该工程中的消防、弱电、幕墙、空调工程由发包人指定分包。

2011年8月18日，哈尔滨市广播电影电视局有限电视技术综合楼项目分包工程公开招标，太亚公司于2011年8月21日中标。中标后，太亚公司与广大公司签订了一份《协议书》，约定由太亚公司承包哈尔滨市广播电影电视局有限电视技术综合楼项目分包工程通风管道及中央空调设备安装工程。合同价款为2340118．98元。协议第五条约定结算方式为：由分包人直接与建设单位进行结算，结算金额计入承包人总造价中。协议第九条第四款约定，分包人向承包人缴纳分包工程总造价的4％作为总承包服务费（其中80万元案1％计取总承包服务费），除此之外，分包人另向承包人缴纳分包工程总造价2．25％的配合费。2012年12月31日，太亚公司将该工程施工完毕。2014年6月20日，太亚公司与哈尔滨电视台就中央空调进行了移交。2014年1月23日，太亚公司与哈尔滨电视台签署了一份承诺书，内容为：“我单位在2014年春节前办理完40万元工程款后，希望贵单位2014年6月底前将结算材料报到财政审计，在工程结算前不再申请要款，同时在2014年4月底前逐步补交完所欠工程款发票。”广大公司已向太亚公司支付工程款1992750元。

本案在审理过程中，经太亚公司申请，一审法院依法委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2017年7月20日作出［2017］建鉴字第302号鉴定意见书，鉴定意见为：哈尔滨市广播电影电视局有限电视技术综合楼项目分包工程第三标段工程采购及安装造价为：标内造价为2575796．65元，标外造价为2688682．87元。

一审法院认为，太亚公司与广大公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，工程的分包亦取得了发包方原哈尔滨市广播电影电视局的同意，合同已经实际履行，是合法有效并发生法律效力的合同。太亚公司已经按照合同约定完成了全部的工程，工程亦已经实际交付使用，广大公司应当向太亚公司支付相应的工程款。虽然按照合同的约定，工程款由建设单位先支付给承包人后，再由承包人支付给分包人。但该条款约定的支付期限并不明确，且处于无法确定的状态，应当视为未明确约定工程款的支付期间。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的约定，对于付款时间约定不明的，工程已经实际交付的，可按工程实际交付之日起计算。太亚公司与哈尔滨电视台于2014年6月20日签署了中央空调移交证明，佐证了工程的实际交付时间。2014年1月23日，太亚公司与哈尔滨电视台签署的承诺书内容反映了太亚公司在2014年6月前不再申请要款的承诺。现涉案工程已经全部完工，并已经实际交付使用，广大公司应当向太亚公司支付相应的工程款及利息，利息自2014年6月20日起开始计算为宜，计算至实际给付之日止。

关于案涉工程的工程总价款的问题，根据哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出的[2017]建鉴字第302号鉴定意见书，案涉工程的最终总造价为5264479.52元。按照合同约定，扣除工程总造价4%的总承包服务费（其中80万元按1%计取）186579.18元（8000元＋178579.18元）元及工程总造价2.25%的配合费118450.79元，广大公司应当向太亚公司支付工程款4959449.55元。庭审中太亚公司承认广大公司已支付工程款1992750元，尚欠2966699.55元未给付。广大公司应当向太亚公司支付相应的工程款，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年6月20日起至实际给付之日止向太亚公司支付相应的拖欠工程款的利息。

关于鉴定意见认定的工程总造价的问题，本次鉴定系本案在案件审理过程中依据太亚公司申请，一审法院依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行的司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定内容真实有效。虽然哈尔滨电视台对该鉴定意见提出异议，但经鉴定人员出庭接受质询后，鉴定机构均已作出相应的答复，该鉴定意见一审法院予以采信，对哈尔滨电视台提出的异议，一审法院不予支持。

关于哈尔滨电视台是否应当承担相应的工程款给付责任的问题。广大公司系独立的法人，具有完全的民事行为能力，其与太亚公司之间签订的《协议书》是合法有效的合同，基于合同具有相对性的原则，广大公司主张哈尔滨电视台是该合同的实际主体的抗辩主张，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。但庭审中，根据各方当事人的陈述可知，广大公司未能向太亚公司及时支付工程款的原因是哈尔滨电视台未能及时支付工程款。根据太亚公司提供的《中标通知书》的内容显示，广大公司将涉案的空调工程分包给太亚公司是取得原哈尔滨电视广播电影电视局的同意及认可的，系合法有效的工程分包，哈尔滨电视台作为工程的发包方未能及时对工程进行结算，并延迟支付工程款，是造成广大公司未能及时向太亚公司支付工程款的原因，对此哈尔滨电视台是存在过错的，其应当对于工程款及延迟利息的支付承担相应的连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.哈尔滨广大建设工程有限公司于本判决生效之日起立即给付黑龙江太亚建设工程有限公司工程款2966699．55元；2.哈尔滨广大建设工程有限公司于本判决生效之日起立即以2966699．55元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，给付黑龙江太亚建设工程有限公司自2014年6月20日起至实际给付之日止的工程款利息；3.哈尔滨广播电视台对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.驳回黑龙江太亚建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币30534元（太亚公司已预交40675元），由哈尔滨广大建设工程有限公司负担。鉴定费60000元（太亚公司已预交），由哈尔滨广大建设工程有限公司负担。由哈尔滨广大建设工程有限公司负担的案件受理费、鉴定费于本判决生效之日给付黑龙江太亚建设工程有限公司。哈尔滨广播电视台对应当由哈尔滨广大建设工程有限公司负担的案件受理费、鉴定费承担连带给付责任。

本院二审期间，哈尔滨电视台围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、哈尔滨广播电影电视剧有限电视技术综合楼消防防排烟工程材料明细单一份。意在证明防排烟工程包含于判决给太亚公司的工程价款之内。证据二、采购合同一份。意在证明是消防公司购买的材料，不是哈尔滨电视台。证据三、哈广播电视台通风排烟设备报价表。意在证明：防排烟工程的总造价为38.8万元其中包括卫生间通风的32套设备，是哈尔滨电视台购买的，鉴定将32套设备的价款计算到标外造价之中了。

太亚公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该部分证据属于消防工程防排烟部分的造价情况，不能证明与空调工程的鉴定意见重复。确实存在消防和空调共用部分设备的情况，哈尔滨电视台所称的防排烟工程总造价38万余元全部从空调工程中扣除不客观，太亚公司要求哈尔滨电视台明确在鉴定意见中哪部分是重复的。

广大公司的质证意见为，对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认证意见，对哈尔滨电视台提交的证据真实性、合法性予以确认，对证明问题需结合各方进行现场勘查确认后予以综合评判。

本院经审理查明：在本院诉讼期间，哈尔滨电视台与太亚公司共同到现场进行核对工程量，确认哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司于2017年7月20日作出的[2017]建鉴字第302号鉴定意见书中存在重复计算和计算错误的工程款共计329434.80元。

本院认为，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司于2017年7月20日作出的[2017]建鉴字第302号鉴定意见书中确认案涉工程总造价为5264479.52元，经哈尔滨电视台与太亚公司现场勘查计算，有329434.80元工程款存在重复计算和计算错误的情形，双方对此均认可，广大公司亦无异议，故本院对此予以调整，案涉工程总造价为4935044.72元。按照合同约定，扣除工程总造价4%的总承包服务费（其中80万元按1%计取）173401.79元（8000元+165401.79元）及工程总造价2.25%的配合费111038.50元，扣除广大公司已支付工程款1992750元，广大公司尚欠太亚公司工程款2657854.43元，一审判决确认广大公司拖欠太亚公司工程款数额不当，本院予以纠正。

综上所述，哈尔滨电视台的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4606号民事判决第三项、第四项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4606号民事判决第一项为：哈尔滨广大建设工程有限公司于本判决生效之日起立即给付黑龙江太亚建设工程有限公司工程款2657854.43元；

三、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4606号民事判决第二项为：哈尔滨广大建设工程有限公司于本判决生效之日起立即以2657854.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，给付黑龙江太亚建设工程有限公司自2014年6月20日起至实际给付之日止的工程款利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费30534元，27355元由哈尔滨电视台负担，3179元由哈尔滨广大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　迎

审 判 员　　柳　波

审 判 员　　宋　凯

二〇一八年九月二十八日

法官助理　　张智慧

书 记 员　　周小倩