**、加格达奇市政建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑27民终457号

上诉人（一审被告）：**，男，1969年4月30日出生，汉族，住辽宁省大连市开发区。

委托诉讼代理人：刘大凤，黑龙江众兴律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：加格达奇市政建设工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区光辉路。

法定代表人：赵军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周琦，辽宁万宸律师事务所律师。

原审被告：黑龙江中林路桥建设有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路。

法定代表人：沈革平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人加格达奇市政建设工程有限公司（以下简称加区市政公司）及原审被告黑龙江中林路桥建设有限责任公司（以下简称中林路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2021）黑2701民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘大凤、被上诉人加区市政公司委托诉讼代理人周琦、原审被告中林路桥公司委托诉讼代理人张天英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求二审法院依法撤销加格达奇区人民法院（2021）黑2701民初83号民事判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院认定被上诉人是实际施工人有误。事实情况是上诉人雇佣被上诉人的机械和人员完成案涉工程路面沥青摊铺任务。如果按照法律规定这种关系可以认定被上诉人为实际施工人，那么被上诉人也不应被认定为包工包料的实际施工人。因为第一，案涉工程的主要材料沥青、防裂布等材料费都是**签字由中林公司代付。50万砂石也是由上诉人付给赵军，由赵军代买（有转账记录）。第二，案涉工程现场管理人员费用开支、内业资料报验、内业人员工资、罚款、劳务机械费用（上诉人分6次共付了85万）都是上诉人支付的。第三，从招标、施工、现场管理、验收、三方审计决算均由黑龙江中林路桥建设有限公司和第五项目部完成。由此可见案涉工程材料是上诉人购买，工人工资、罚款等与该工程相关费用也都是由上诉人支付的。而被上诉人只是出了机械和人工（上诉人已付完机械费和劳务费），原审法院认定为包工包料的实际施工人，并判决获得该案涉工程的全部工程款，没有事实依据和法律依据。二、原审法院存在认定事实错误情况：1.原审法院认定马某出具借条中的5万元是工程款有误。因为这5万元是借款不是工程款。首先，如果上诉人欠被上诉人工程款，那么赵军叫马某去取5万元时应该还像以往一样出具“工程款”字样的收条，而不是“借条”。2.原审判决以王丽娜手写决算清单作为认定事实的主要依据有误。王丽娜手写决算清单是复印件，既没有双方签字也没有得到上诉人认可。即便王丽娜承认是其本人书写，也只能说明清单本身的真实性，不能说明清单是与被上诉人决算用的。而且王丽娜手写的决算表上记载防裂布68万，罚款22万，在本案原一审审理时被上诉人已承认防裂布不是其购买，只承认有2万元罚款（即使2万元罚款也是上诉人**缴纳的）。从形式到内容都不能认定这个决算表是给被上诉人的。并且这张决算表王丽娜只承认准备用来与中林公司对账用的草稿，而没承认是给被上诉人的，并且表里面涉及很多内容与被上诉人无关。上诉人与王丽娜对被上诉人从哪取得的草稿都不得而知。可见该份证据不具备合法性和关联性及内容的真实性。原审法院以该证据作为主要证据，并以其记载数据为依据判上诉人给付被上诉人工程款显然是错误的。三、原审判决认定事实不清，证据不足。

综上，上诉人恳请二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益，依法改判。

加区市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。主要理由：1.答辩人与上诉人之间确实存在施工合同关系，答辩人是案涉工程的实际施工人，根据一审我方的举证和法官进行调查的证据，足以证明我方是实际施工人的现实，这一点在上诉人的上诉状当中实际上已经认可了我方的实际施工人地位，能够证明双方存在工程结算行为，能够证明实际施工的人财物，均是由答辩人进行实际施工的，只是在结算上双方存在着一定的争议。2.关于案涉工程款，一审判决并没有全部支持我方的原审起诉请求，也是在法官进行法庭调查，依据客观证据以及双方首付款的相关证据还有像第三方，包括中林公司财务进行调查的证据，扣除了甲供材、管理费、相关税金的情况下计算的工程款数额。这一数额与我方请求是有所减少，但是我方尊重客观事实，尊重一审判决。3.一审判决适用法律正确，事实认定有依据。计算的依据，亦是依据建设施工合同的相关法律以及相关的证据进行认定和计算的。

综上，答辩人请求驳回上诉，维持原判。

中林公司述称，原判认定我公司与**之间系这种分包关系和已付全部款项正确。但我公司不允许项目部将工程另行分包和转包，项目部亦无权将工程转包和分包。

加区市政公司向一审法院起诉请求：1.判决中林路桥公司、**给付建设工程施工工程款2,421,088元；2.判决中林路桥公司、**支付按照利率月0.5%的标准计算自2017年8月22日起至起诉之日2019年2月28日的工程款利息，利息金额为217,897.92元，与第1项诉讼请求合计为2,638,985.92元；3.判决中林路桥公司、**给付自起诉之日2019年2月28日起至实际给付之日止的2,421,088元工程款本金，并按照同期人民银行基准利率1.5倍标准计算逾期利息；4.诉讼费用及送达费用由中林路桥公司、**承担。

一审法院认定事实：加阿公路加格达奇至省界段改扩建工程建设指挥部（以下简称加阿公路建设指挥部）通过招标方式将加格达奇至阿里河公路加格达奇至省界段改扩建工程施工A1合同段发包给中林路桥公司，双方签订了协议书。

2013年8月15日，中林路桥公司任命**为第五项目部项目经理。2013年8月25日，中林路桥公司与**签订了承包合同，约定中林路桥公司将其承包的K0+000-K0+223、K3+690.62-K4+927.81、K6+550-K6+494.83路基、路面交由**施工，包工包料，并对开竣工日期等内容进行约定。**将其中的路面沥青铺设工程交由加区市政公司施工，2015年8月27日竣工验收。

原审法院调查加阿公路指挥部出具的两份《情况说明》。主要说明加阿公路指挥部对案涉工程施工的材料是谁购买不知情，整个施工现场是黑龙江中林路桥建设有限公司技术副经理王泽海负责，并且施工现场管理人员是由中林公司组建的项目管理班子进行组织施工，施工管理、验收、三方审计决算均由中林路桥建设有限公司完成。

加区市政公司提交了王丽娜手写的清单复印件2张，二被告均认可王丽娜系**妹妹，实际管理中林路桥公司第五项目部的财务，经法庭询问，王丽娜对2张清单真实性认可，但表示不清楚怎么到加区市政公司手中。

庭审中，中林路桥公司提供《中林Ａ1标段**段工程结算、拨、付款认证表》，该表认证人处签有“**、王某在中林路桥公司给付**各笔工程款的借款单、收款单的现金领取人处均由王丽娜签名。

加区市政公司认可因施工质量问题，被罚款20,000元。

一审法院认为，**将案涉工程的路面沥青工程交由加区市政公司进行施工，加区市政公司使用自己的设备、人员进行施工，符合实际施工人的条件，故**与加区市政公司为建设施工合同关系，并非雇佣关系。虽然案涉工程分包行为无效，但工程已经竣工验收合格，故加区市政公司有权向**主张工程款。

关于本案争议的马某出具借条中的50000元款项，虽然是以借条的名义领取，但**与加区市政公司存在建设工程施工合同关系，故应当认定为预付赵军的工程款。

王丽娜出具的清单中决算总数与中林路桥公司与**结算表中决算数额相一致，均为11,071,454元，且**与中林路桥公司的拨款、结算，均由王丽娜签名，故可以认定王丽娜有权代表**进行工程款结算，也可以确认王丽娜出具的2张清单的真实性，应当作为定案依据，对其中所列决算总数11,071,454元、公路路面决算数5,721,088元、占总决算比例51.70%、拨款数3,300,000元，本院予以确认；对其中所列的分摊费用小计2,322,287.60元、公司预留款57,210.88元、余款41,589.52元，因**未提供证据予以证实，本院不予确认。

由于中林路桥公司与**结算时扣除了相关费用1,649,245.49元，故对应比例的费用在**应付加区市政公司的工程款中也应当予以扣减，扣减金额为：1,649,245.49元×51.70%=852,659.92元。

综上，**应付加区市政公司工程款：5,721,088元-已付3,300,000元-应予扣减费用852,659.92元-罚款20,000元=1,548,428.08元，并给付利息损失（自2017年8月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）

由于中林路桥公司已与**结算，全部工程款项已给付，故对**的上述给付义务，中林路桥公司不承担连带给付责任。

综上所述，经审判委员会讨论决定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内给付加格达奇市政建设工程有限公司工程款1,548,428.08元，并给付利息（以1,548,428.08元为基数分段计息，自2017年8月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回加格达奇市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：

本院二审对当事人有争议的证据分析与认定如下：

1.原审中，加区市政公司举示王丽娜手写的一张内容为案涉工程部分费用数额的草稿（复印件）的证明力确认。

原审庭审中，关于这份证据的来源及证明的问题，加区市政公司证人马某出庭作证，法庭对其进行了询问调查，其向法庭所做的陈述是：“是我到王丽娜眼镜店去取的，是工程款的去向。”上诉人项目部财务人员王丽娜对这份证据向法庭陈述：“是我书写的，但是怎么到原告手中我不清楚。”本院认证认为，该证据是复印件，没有双方当事人签字，加区市政公司不能举证证明其来源，因该证据缺乏合法性、客观性，故本院对该份证据的证明效力不予认定。原审法院以该证据作为双方结算依据，缺乏事实依据和法律依据。

2.原审中，加区市政公司举示王丽娜手写的一张内容为案涉工程公路决算总数、路面决算数、占总决算比率及成本、剩余款的“清单”（复印件）的证明效力的确认。

原审中，关于这份证据的来源及证明的问题，加区市政公司证人马某向法庭所做的陈述是：“是我到王丽娜眼镜店去取的，是工程款具体怎么分配的。”王丽娜对该证据向法庭确认称：“是我书写的，但是怎么到原告手中我不清楚。”本院认证认为，该证据是复印件，没有双方当事人签字，加区市政公司不能举证证明该证据来源，因该证据缺乏合法性、客观性，故本院对该份证据的证明效力不予认定。原审法院以该证据作为双方结算依据，缺乏事实依据和法律依据。

3.原审中，加区市政公司举示《加阿公路A1合同段路面外委工程计算表》（复印件）的证明力的确认。

加区市政公司马某出庭证明：“该证据的来源是2018年1月12日，赵总开车拉我去的，我上楼取的，王子海给了我这张单子说Ａ1外委工程量及造价都在这个表里。”本院审理认为，该证据是复印件，王子海已经死亡，没有其他证据佐证其真实性，该份证据没有证明效力。原审以此证据作为结算依据错误。

根据本院审查确定的证据，结合当事人的陈述，本院对当事人二审争议的事实认定如下：

1.本案涉及工程材料沥青是中林路桥公司统一购买，并于2014年8月13日通过电子银行付给盘锦鑫邦石化有限公司190万元。上诉人**给中林路桥公司出具了此款的收条。因此沥青系上诉人购买。加区市政公司主张是其代为订购沥青，因无证据证明，本院不予采信。

2.案涉工程材料防裂基布是上诉人购买及施工。上诉人提供了电子银行汇款回单及防裂基布厂家证人证实到现场指导上诉人施工。被上诉人承认防裂布不在其施工项目范围，亦未主张防裂布款项。故本院认定防裂基布是上诉人购买及施工。

3.案涉工程材料砂石是上诉人购买。上诉人提供了2014年6月14日就已经与户福兴个人预定了砂石，有户福兴本人签字的原始票据，上诉人提供了2015年6月12日转给赵军50万元代购砂石款。因砂石是沥青混凝土路面的主要材料，加区市政公司在庭审中以沥青路面摊铺与购买砂石无关为由否认上诉人购买砂石，显然是不成立的，因此本院对上诉人主张工程材料碎石是由上诉人购买事实，予以采纳。

4.案涉工程施工中技术管理。

经查，加区市政公司有赵军和工长马某在现场组织摊铺沥青路面施工，具体摊铺作业的机械方面组织管理由加区市政公司完成。

施工过程中的沥青混凝土配合比实验、质量签证、内业资料等均是被上诉人完成；加区市政公司工长马某出庭作证向法庭陈述是：“其实际施工管理或管理人员是指挥部、**的项目部。”中林路桥公司亦证明“具体有上诉人及工程项目部那磊、韩晓飞、刘华、李波负责案涉工程安全、内业、施工等工作的管理人员。”并且那磊、韩晓飞、刘华、李波本人亦出庭作证证明参与案涉工程的管理工作。

5.加区市政公司主张马某与王丽娜进行了结算，经过双方结算工程款总额为5721088元，该事实是否存在。

法庭对马某进行了询问，加区市政公司工长马某向法庭所作的陈述是：“我在王丽娜取的是工程款的去向，具体怎么分配的。”关于马某和王丽娜是否结算过。马某陈述称：“我与王丽娜结算过，没有结算单，我只是领钱。”关于马某与王子海结算的是工程量还是工程款问题。马某陈述称：“我与王子海结算的是工程量，以及根据工程量计算的工程款，计价单位是根据黑龙江省标准定额计算的，具体用哪年的我记不清了，是工程直接费用，包括材料费、人工费，还有附属费用，建设单位在做预算时多给一部分。”以上可知，加区市政公司主张是马某与王丽娜进行的工程结算，这与马某证明的是其与王子海进行结算的陈述相矛盾，并且亦无证据证明王丽娜有工程结算的资格和授权。审理认为，加区市政公司主张马某与王丽娜进行了结算，经过双方结算工程款总额为5721088元，缺乏证据证明，本院不予采信。

6.加区市政公司马某与中林路桥公司项目部财务人员王丽娜是否进行了结算及结算的性质。

加区市政公司主张其公司马某与项目部财务人员王丽娜进行了结算。加区市政公司为证明其主张，申请证人马某出庭作证，法庭对其进行了询问调查。你和王丽娜结算过吗？马某向法庭做作的陈述是：“结算过，没有结算单，只领钱。”**问证人马某“你参与工程款的结算或收付了吗？”马某：“我去王丽娜眼镜店取过一次5万，还有两次是我拉着王丽娜去银行取的钱，每次都是5万元，每次取款我都给她打了收条，2018年5月份取款出具的借条，赵军的名字是我签的。”以上可知，马某与王丽娜的结算并不是工程款结算，而是支付工程款结算。

关于上诉人主张2018年5月8日马某代赵军出具的5万元借条是赵军个人借款的意见。因以往马某代理被上诉人取工程款给上诉人出具的都是收条，并且载明是收到工程款，而本次出具的是借条，并且没有写明借款的用途是工程款，加区市政公司认为收到的是工程款，这与以往领取工程款时出具的都是收条及载明是工程款不符，对此被上诉人没有合理的解释。据此，本院对上诉人的意见，予以采纳。

除以上事实外，二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点：1.加区市政公司与**之间是包工包料的承包关系还是固定价的雇佣关系；2.原审判决确认王丽娜有权代表**进行工程款结算，并依据王丽娜书写的2张“清单”确认被上诉人工程款是否正确。3.对于双方未签订书面形式合同的已施工建设工程纠纷的处理。

1.加区市政公司与**之间是包工包料的承包关系还是固定价的雇佣关系。

加区市政公司主张双方是包工包料的承包关系，**主张双方是固定价的雇佣关系。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

根据查明的事实，案涉工程涉及的材料沥青、砂石、防裂基布均由上诉人出资购买。据此，加区市政公司诉讼主张包工包料的承包关系不成立。加区市政公司诉讼请求的工程款数额是按王丽娜手写的“清单”中路面决算的数额，而该数额是**与中林路桥公司的结算数额。据此说明加区市政公司索要的工程款实际是转包关系性质的工程款。而加区市政公司马某证明其与中林路桥公司王子海结算的是直接费用，包括材料费、人工费、还有附属费用，该结算体现的是加区市政公司与**是分包的性质。由此可见，加区市政公司对自己诉讼主张的承包关系性质不明确，诉讼主张的权利义务关系不清。根据上述法律规定，加区市政公司应当承担举证不能的不利后果。

因本案合同标的内容是沥青路面摊铺施工，属于建设工程施工合同范畴，由于结算工程款引发的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。施工中加区市政公司不仅提供劳动力，亦提供了机械设备，并由工长马某管理，因此本案不符合雇佣关系的特征。因此**主张本案是雇佣关系的理由不成立。根据查明的事实，加区市政公司马某与王丽娜进行了支付工程款结算，**给付加区市政公司工程款85万元。据此，本案的承包性质比较符合固定价承包关系。

2.原审判决确认王丽娜有权代表**进行工程款结算，并依据王丽娜书写的2张“清单”确认被上诉人工程款是否适当。

虽然王丽娜在**与路桥公司之间的《中林A1标段**段工程结算、拨、付款认证表》上代理**签字，但这不等同于王丽娜有权代表**与中林路桥公司进行工程结算，因王丽娜是项目部的财务人员，听从**的指示，在《中林A1标段**段工程结算、拨、付款认证表》上代理**签字，确认拨、付工程款情况，都是无可厚非的。至于王丽娜书写的“清单”中决算数额与**和路桥公司之间的工程结算均为11,071,454元，这也和**所述“清单”是第五项目部与中林路桥公司做结算准备的说法相吻合。因加区市政公司无证据证明王丽娜代表**与加区市政公司进行了工程结算，亦无证据证明“清单”是**与加区市政公司之间的工程结算协议，并且提供的“清单”是复印件，没有双方签字，是无效证据。故原审法院确认王丽娜有权代表**进行结算，并以“清单”作为定案依据，缺乏事实依据和法律依据。据此，原审判决在工程款数额确定时，依据的事实基础不当，没有考虑折价返还原则，故所确认的被上诉人的工程价款是不公道的。

3.对于双方未签订书面形式合同的已施工建设工程纠纷的处理。

本案中，由于加区市政公司与**没有签订书面合同，加区市政公司主张包工包料和经过双方结算工程款为5,721,088元。上诉人以双方口头约定范围内的工程款一次包定85万元，并已给付完毕为由提出抗辩。双方就工程价款未达成一致。

根据查明的事实，加区市政公司马某与王丽娜进行了支付工程款结算，**给付加区市政公司工程款85万元，说明双方已经全部履行了合同义务。现加区市政公司认为不是工程款一次包定85万元，而是包工包料的承包关系，应按包工包料的承包关系结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案则参照当事人约定，折价返还施工方。审理认为，原审认定**将案涉摊铺沥青路面施工交由加区市政公司施工的合同无效正确。据此，案涉工程款应参照当事人约定，折价返还施工方。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，承包方作为主张要求发包方支付欠付工程款的一方，应对其主张提供其完成工程对应的工程款的具体数额的证据。而加区市政公司作为承包方，既未提供结算文件，亦未提供其他完成工程对应的工程款的具体数额的证据，而且不能说明工程款的计算原则，执行哪一年的定额，适用什么计算标准以及如何签证和审定工程款等，并且案涉工程涉及的材料也不是其购买。依据上述法律规定，主张工程款的承包人加区市政公司对此负有举证责任。由于加区市政公司的诉讼主张，缺乏相应的证据证实，其应当承担举证不能的不利后果。因加区市政公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，故加区市政公司起诉由中林路桥公司和**给付工程款2421088元及利息的诉讼请求，依法应当予以驳回。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销加格达奇区人民法院（2021）黑2701民初83号民事判决；

二、驳回加格达奇市政建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费27,912元，由加格达奇市政建设工程有限公司负担。二审案件受理费18,736元，由加格达奇市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢 显 才

审 判 员　郭 志 川

审 判 员　王 云 涯

二〇二二年五月十日

法官助理　马 春 艳

书 记 员　何乌莉斯