绥芬河市热力有限责任公司(以下简称热力公司)与绥芬河市东大建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑10民终1026号

上诉人（原审被告）：绥芬河市热力有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市。

法定代表人：高玉德，经理。

委托诉讼代理人：吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。（由实习律师张永义协助）

被上诉人（原审原告）：绥芬河市东大建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市。

法定代表人：苗福亮，经理。

委托诉讼代理人：王晓舸，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。

上诉人绥芬河市热力有限责任公司(以下简称热力公司)因与被上诉人绥芬河市东大建筑工程有限责任公司（以下简称东大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。热力公司和委托诉讼代理人吕萍、东大建筑公司的法定代表人苗福亮、委托诉讼代理人王晓舸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

热力公司上诉请求:1.请求撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初627号民事判决；2.依法改判驳回东大建筑公司的诉讼请求；3.由东大建筑公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。热力公司无人知晓2010年6月10日绥芬河市第三供热改造工程施工合同的签订，该合同的签订及内容均不真实，东大建筑公司不是该工程的承包人。即使该工程承包人为东大建筑公司，但在工程交付使用之初即发生工程质量问题，修复费用是热力公司承担的。因此即使支付工程款也应扣除热力公司垫付费用。一审法院未查明费用的承担问题，侵害了热力公司的权益。2.一审法院委托黑龙江远大工程造价咨询服务有限公司作出的鉴定意见不应采信。该鉴定机构未通过2018年黑龙江省司法厅的年度审核，不在鉴定人名录中，该公司未取得《司法鉴定许可证》，鉴定人员没有《司法鉴定人证》，鉴定意见不能作为合法有效的证据被采信。3.本案已超过诉讼时效，人民法院不应予以保护。东大建筑公司自述于2011年6月30日报送竣工结算报告，且热力公司结算给东大建筑公司工程款2380000元。东大建筑公司时隔七年后向热力公司索要剩余工程款已超过诉讼时效。东大建筑公司举示的其向另一公司邮寄工程结算资料的特快专递材料证明不了其向热力公司主张权利。东大建筑公司无其他证据证实诉讼时效存在中止、中断情形，其怠于履行权利不应受到法律保护。4.双方当事人不存在建设工程施工合同关系，且本案已超过诉讼时效，不应适用《中华人民共和国合同法》有建设工程施工合同的相关解释，一审判决适用法律有误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法撤销并改判。

东大建筑公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.热力公司称双方未签订施工合同，而在庭审中其已认可一审认定的事实，双方签订了建设施工合同。3.一审法院已经明释热力公司是否对其煤斗掉落费用主张权利，热力公司明确表明不主张，现上诉认为遗漏事实不能成立。4.委托鉴定的程序合法，鉴定合法有效。5.双方没有结算，不存在诉讼时效问题。故热力公司的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。

东大建筑公司向一审法院起诉请求：判决热力公司立即支付尚欠工程款3024748.33元，2011年8月4日至2018年6月15日利息1237521.18元（利率为中国人民银行五年以上贷款基准利率分段计算），合计4262269.51元。

一审法院认定事实：2010年6月10日，（承包人）东大建筑公司（经营范围：房屋建筑工程施工总承包叁级）与（发包人）热力公司签订绥芬河市热力公司第三供热站改造工程的建设工程施工合同，约定：工程内容：锅炉房、除渣间土建、采暖、电照等，承包范围：包工包料，开工日期：2010年6月15日，竣工日期：2011年6月30日，工程质量标准：符合DB23合格标准，合同价款：金额预算4500000元，合同订立地点：热力公司办公室，本合同双方约定签字盖章并经当地建设行政主管部门备案后生效。本合同在通用条款、专用条款中约定了工期、保险、质量与验收、工程造价、工程结算等内容。其中，约定合同价款的确定方式采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。材料价差的调整方法：执行2010年绥芬河市建设局和财政局联合下发的价差文件，人工费土建、安装部分70元/工日，装饰80元/工日。各项费率的具体标准：建筑通用措施费3.63%，企业管理费18%，利润30%，装饰通用措施费2.86%，企业管理费13%，利润30%，通用设备安装通用措施费2.82%，企业管理费18%，利润30%。发包人应按合同约定完成下列工作：办理土地征用、拆迁工作、平整施工场地、施工合同备案等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。至今，上述建设工程施工合同未经当地建设行政主管部门备案。2010年6月10日，绥芬河市福源建筑监理有限公司出具授权委托书，委托绥芬河市福源建筑监理有限公司第一监理部项目负责人张德生为绥芬河市热力公司第三供热站改造工程项目总监理工程师，负责绥芬河市热力公司第三供热站改造项目工程。2010年6月，东大建筑公司进场施工。2010年6月30日，绥芬河市福源建筑监理有限公司第一监理部对涉案工程作出监理工程师通知单：“致：你单位改建的供热站工程项目部事由：供热站工程2017年6月9日就已开工，工程内有一些相关的手续资料和批文，我们监理单位在施工期间做为上级主管部门检查质量、监督施工、管理控制、工期、竣工报告、进入内业装订存档备案以下是各种手续资料名称：1、开工报告；2、建设工程许可证；3、建设工程施工许可证；4建设工程勘察资质；5、工程勘察合同；6、工程勘察报告；7、建设工程设计合同；8、建设工程施工承包合同；9、建设工程检测合同；10、中标通知书；11、墙改办批文；12、消防批文。以上各种手续和资料，复印件就可以。工程施工期间，绥芬河市福源建筑监理有限公司第一监理部在施工单位为绥芬河市东大建筑公司、建设单位为绥芬河市热力公司、工程名称为绥芬河市热力公司第三供热站改造工程的共计20张的施工现场签证上加盖第一监理部公章及总监理工程师张德生的名章，但建设单位未盖章签字；东大建筑公司在绥芬河市福源建筑监理有限公司监理工程师张德生的见证及监理下数次将绥芬河市热力公司第三供热站改造工程所使用的混凝土、砂浆、水泥、碎石、钢筋等建筑材料送样交绥芬河市天耀建设工程质量检测有限责任公司检测、试验，并由绥芬河市天耀建设工程质量检测有限责任公司出具了相应的检测报告、试验报告。2010年11月份,东大建筑公司将施工完毕的主体工程交付热力公司使用供热，2011年6、7月份，涉案工程全部竣工。2010年8月至12月初，热力公司累计共给付东大建筑公司工程款2380000元。工程交付使用竣工后，至今未组织竣工验收，未结算。2018年5月17日，东大建筑公司诉至法院，要求热力公司给付尚欠工程款、利息。2018年6月19日，东大建筑公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。2018年12月20日，黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具鉴定意见书认定：第三供热站工程造价为4757313.35元。一审法院认为，本案争议焦点即：1.东大建筑公司是否为绥芬河市热力公司第三供热站改造工程的实际施工方；2.法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉项目作出的鉴定书能否作为认定案涉工程价款的依据；3.本案是否已过诉讼时效；4.建设工程施工合同是否有效，东大建筑公司主张的工程款、利息是否应予支持。1.关于东大建筑公司是否为绥芬河市热力公司第三供热站改造工程的实际施工方的问题。庭审中东大建筑公司提供了双方签订的绥芬河市热力公司第三供热站改造工程的建设工程施工合同、施工图纸、绥芬河市福源建筑监理有限公司盖章的施工现场签证、见证送检委托单、绥芬河市天耀建设工程质量检测有限责任公司对绥芬河市热力公司第三供热站改造工程所用建材出具的检测报告、试验报告、东大建筑公司收取工程款的财务凭证等证据予以证明，充分证实了东大建筑公司系热力公司第三供热站改造工程的承包人实际施工方。热力公司主张东大建筑公司不是涉案工程的实际施工方，未提供任何证据予以证明，故对该抗辩主张不予支持。2.关于法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉项目作出的鉴定书能否作为认定案涉工程价款的依据。热力公司主张黑龙江远大造价咨询服务有限公司不具有司法鉴定许可证，不在鉴定名录中，鉴定人没有司法鉴定人执业证，法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉项目作出的鉴定书不能作为认定案涉工程价款的依据。根据《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》的规定，有关司法鉴定机构和司法鉴定人的执业主要是受《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》等有关法律、法规、规章的规制。《司法鉴定机构登记管理办法》第三条：“司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得司法鉴定许可证，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动”。而根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。根据以上规定，黑龙江远大造价咨询服务有限公司是否有司法鉴定许可证并不影响其司法鉴定资格。黑龙江远大造价咨询服务有限公司营业执照的经营范围含工程造价咨询服务的项目，黑龙江远大造价咨询服务有限公司所从事的属于工程造价鉴定工作，具备相应的鉴定资质，且鉴定人员属于其工作人员，具备造价鉴定资质。因此，法院组织双方当事人依法委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉工程进行造价鉴定，程序合法。法院根据黑龙江远大造价咨询服务有限公司作出的黑远大技鉴字[2018]269号鉴定意见书认定案涉工程价款，并无不当。对热力公司的该主张不予支持。3.关于本案是否已过诉讼时效。绥芬河市热力公司第三供热站改造工程虽已竣工并交付热力公司使用，但工程至今未进行竣工验收，工程款未结算，双方约定的合同价款的确定方式亦为可调价格方式确定合同价款，且热力公司已给付东大建筑公司2380000元工程款，在工程款总额未确定双方未进行竣工验收及工程款结算情况下不存在已过诉讼时效的问题，热力公司抗辩已过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。4.关于建设工程施工合同是否有效，东大建筑公司主张的工程款、利息是否应予支持。双方签订的绥芬河市热力公司第三供热站改造工程建设工程施工合同系双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成的，是双方当事人的真实意思表示，东大建筑公司依约进场进行的桩基础、锅炉基础、圈梁、柱、斜煤廊、剪力墙、排水沟等工程，足以证实建设工程施工合同已实际履行。建设工程施工合同中有“双方约定签字盖章并经当地建设行政主管部门备案后生效”明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，东大建筑公司与热力公司的建设工程施工合同约定“经当地建设行政主管部门备案后生效”，属于附生效条件的合同，该合同未经当地建设行政主管部门备案，生效条件未成就，该建设工程施工合同为不具法律效力的合同。建设工程施工合同中约定由发包人履行合同备案的义务，因发包人未履行备案义务，致使双方签订的建设工程施工合同未生效，发包人绥芬河市热力有限责任公司系过错方。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十四条第一款第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定。建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，其结算依据应当依照合同约定结算，因此，将未备案的建设工程施工合同作为结算工程价款的一个参照也并不违背双方真实意思表示。从东大建筑公司2010年6月进场施工到2011年6、7月份工程竣工，东大建筑公司己经将其劳动和建筑材料物化到施工工程上，按黑龙江远大造价咨询服务有限公司鉴定意见书确定的第三供热站工程造价4757313.35元，应当认定为东大建筑公司实际投入和实际经济损失，热力公司应当按司法鉴定意见书确定的工程价款4757313.35向东大建筑公司支付工程款为宜，扣除已给付的2380000元，热力公司尚需给付东大建筑公司工程款2377313.35元。故对东大建筑公司要求热力公司给付尚欠工程款2377313.35元的诉讼请求予以支持，超出部分不予保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因涉案工程所依据的合同未生效合同，故合同中对于工程款利息的约定均为无效条款而不能适用，资金占用利息的计算应从应付工程价款之日计付。双方当事人均认可涉案工程在2011年6、7月份前已交付使用，热力公司应自建设工程实际交付时起计付利息，故对东大建筑公司要求被告给付尚欠工程款2377313.35元自2011年8月4日起至2018年6月15日的利息958166.26元（利率按同期中国人民银行五年以上贷款基准利率分段计算）的诉讼请求予以支持，超出部分不予保护。综上，判决：一、本判决生效后五日内，绥芬河市热力有限责任公司给付绥芬河市东大建筑工程有限责任公司尚欠工程款2377313.35元，及2011年8月4日至2018年6月15日利息958166.26元（按同期中国人民银行五年以上贷款基准利率分段计算），合计3335479.61元；二、驳回绥芬河市东大建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费40898.16元，鉴定费45000元，合计85898.16元，由绥芬河市东大建筑工程有限责任公司负担7414.32元，绥芬河市热力有限责任公司负担78483.84元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于热力公司主张与东大建筑公司不存在建设工程施工合同关系的问题。本案一审时，东大建筑公司提供了双方签订的建设工程施工合同、施工图纸、现场签证及收取工程款的财务凭证等证据，证实其为热力公司第三供热站改造工程的承包人。热力公司主张东大建筑公司不是案涉工程的实际施工方即负有提供证据证实其主张的义务，其在一、二审过程中均未提供相应证据足以证实其主张，对此应承担举证不能的法律后果。一审法院结合双方当事人提供的证据，认定双方形成建设工程施工合同关系并无不当。热力公司的该项主张无事实根据及法律依据，本院不予支持。

关于热力公司主张应扣除其垫付费用的问题。经审理查明，热力公司在一审时未就案涉工程存在质量问题要求扣除相应垫付费用提起反诉，故其在二审中提出扣除垫付费用的主张不属于本案审理范围，如热力公司确有证据证实其主张，可另行提起诉讼。热力公司的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。

关于热力公司主张与鉴定意见不应作为证据采信的问题。一审时，经法院组织双方当事人依法委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉工程进行造价鉴定，委托程序合法。黑龙江远大造价咨询服务有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见认定案涉工程价款并无不当。热力公司的该主张不成立，本院不予支持。

关于热力公司主张东大建筑公司主张权利超过诉讼时效的问题。本案中，绥芬河市热力公司第三供热站改造工程交付使用后，双方当事人对工程款数额未进行结算，且合同中约定的价款确定方式为可调价格方式，故在案涉工程款总额未确定的情况下，被上诉人主张权利未超过诉讼时效。热力公司的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。

综上，热力公司主张的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33484元，由绥芬河市热力有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杜　敏

审 判 员　　周晓光

审 判 员　　李冬梅

二〇一九年八月二十六日

法官助理　　王娇娇

书 记 员　　刘　纯

附：本案涉及相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；