绥芬河市东大建筑工程有限责任公司
鞍山市辉业科技有限公司与绥芬河市东大建筑工程有限责任公司、***、***买卖合同纠纷一案申请上诉民事判决书
来源：中国裁判文书网
黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）黑10民终285号
上诉人（原审原告）：鞍山市辉业科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市
法定代表人：陈予新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绥芬河市东大建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：苗福亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1972年1月17日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1961年3月13日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：薛久宏，黑龙江正义律师事务所律师。
上诉人鞍山市辉业科技有限公司（以下简称辉业公司）因与被上诉人绥芬河市东大建筑工程有限责任公司（以下简称东大公司）、***、***买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院(2018)黑1081民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辉业公司的委托诉讼代理人吴永涛，被上诉人东大公司、***的共同委托诉讼代理人杨旭春、被上诉人***及其委托诉讼代理人薛久宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辉业公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）黑1081民初736号民事判决书,并依法改判东大公司、***连带给付货款287500元、人工费17100元,合计金额304600元，***对上述货款承担担保责任，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月7日起至货款全部给付时止；2.一二审案件受理费由东大公司、***、***承担。事实和理由：1.辉业公司认为本案为买卖合同纠纷案，辉业公司诉讼请求要求给付货款，一审法院按建筑施工合同纠纷审理此案，致使案件的审理存在偏颇。2.运输协议约定涉案标的物保温砂浆由鞍山市运输到绥芬河市商都雅居建筑工地处，该证据证明辉业公司按合同的约定将保温砂浆运输到工地处。3.辉业公司向一审法院提供***收到货物的单据，结合***给其他人出具的出库单从形式上、内容上均一致，一审法院认为该出库单有瑕疵，有悖常理。4.辉业公司提供录音资料、承诺函，录音中***和***认可200000元的货款未付，一审法院在判决中没有对承诺函予以论述，存在违法行为。5.辉业公司出售的货物由***接收，***是实际施工人，东大公司、***陈述没有收到货物是虚假陈述。6.一审法院认定辉业公司没有达到承诺的标准，证据不足。7.辉业公司依据同***的约定，要求给付人工费17100元，法院应予保护。8.东大公司在一审审理期间，承认***的行为代表东大公司，为此，东大公司、***在本案由同一委托诉讼代理人代理相同案件，程序违法。
被上诉人东大公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，并无不当之处，依法应予维持。
被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，并无不当之处，依法应予维持。
被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，并无不当之处，依法应予维持。
上诉人辉业公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令东大公司给付辉业公司货款287500元、人工费17100元，合计金额304600元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息自2014年10月7日起至全部货款付清时止；二、***承担连带给付责任;三、***承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年7月27日，辉业公司与东大公司签订工矿产品购销合同。合同约定，辉业公司为东大公司提供无机玻化微珠保温砂浆300立方米，单价1150元，总金额345000元；按照双方商定的技术质量标准验收，施工方按供货方的施工方案施工，供方设计说明施工当中外墙4公分，内墙4公分，保温效果不低于保温板温度；交货地点是绥芬河市商都雅居;货到后，需方以现金方式支付80%的货款，待保温工程完工后15日内结清尾款；执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成同意由鞍山市仲裁委员会仲裁。2015年4月，黑龙江省现代建筑设计有限公司出具技术联系通知单，载明：应建设单位要求将原设计的EPS板外墙保温系统改为HY玻化微珠保温砂浆墙体保温系统。同时注明，本设计图纸须经规划、消防、卫生、人防、质检等部门审批通过并经施工图审查中心审查通过方可施工。2015年7月2日，***与刘祥民签订承诺书，约定：商都雅居工程外墙保温材料由刘祥民提供保温材料、施工工艺及相关手续；刘祥民承诺外墙保温砂浆抹两遍4cm厚，如果抹两遍不能达到4cm厚，刘祥民提供给商都雅居的外墙保温材料（包括已用完的）将不收取任何费用，并且无条件退场，如果刘祥民施工抹两遍达到平均4cm厚，***应在本次施工结束三日内支付刘祥民保温砂浆材料款，如果***不能在本次施工结束三日内付清前期费用及保温砂浆材料款，由担保人在本次施工结束三日内付清前期费用及保温砂浆材料款。同时约定抹两遍达到4cm厚，包括阴阳角合格，并经相关单位验收本次施工合格后，***三日内付清前期费用及保温砂浆材料款。但是，在实际抹保温材料试验中未达到4cm厚。另查明，辉业公司提交到法庭的授权书载明：辉业公司授权刘祥民为辉业公司防火型无机建筑保温砂浆黑龙江省总经销商，有效期自2012年8月18日至2015年8月17日。又查明，辉业公司于2018年1月10日向鞍山仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人与***、***之间没有仲裁协议为由，不予受理。辉业公司于2018年2月5日向鞍山市铁东区人民法院提起民事诉讼，同年5月15日，鞍山市铁东区人民法院裁定将本案移送本院审理。
一审法院认为，关于本案购销合同的履行问题。双方向法庭提交的工矿产品购销合同，供货方为辉业公司，并加盖了辉业公司的公章，需货方为东大公司，加盖了东大公司认可的其商都雅居项目部公章，故辉业公司与东大公司签订的工矿产品购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同有效。合同约定，买卖的货物系无机玻化微珠保温砂浆，但是东大公司施工的商都雅居项目工程原设计系EPS板的外墙保温系统，使用无机玻化微珠保温砂浆做外墙保温需要变更原设计，为此黑龙江省现代建筑设计有限公司出具了技术联系通知单，载明：应建设单位要求将原设计的EPS板外墙保温系统改为HY玻化微珠保温砂浆墙体保温系统，同时说明设计图纸须经规划、消防、卫生、人防、质检等部门审批通过，并经施工图审查中心审查通过方可施工。但是，双方当事人均未能提交有关部门的审批意见。并且，在2015年7月2日签订的承诺书中，刘祥民承诺如果抹两遍不能达到4cm厚，将不收取任何费用，无条件退场。本案在审理中，辉业公司没有向法庭提交达到该标准要求的充分证据。另外，辉业公司证明交付货物的证据出库单存在瑕疵，收货人签字模糊不清，辉业公司自己亦不能辨认，而且用出库单来证明接受货物有悖常理，所以，辉业公司没有充分有效证据证明东大公司、***接受货物。故辉业公司要求东大公司给付货款287500元及人工费17100元，没有法律依据。关于辉业公司诉讼主体的问题。辉业公司虽然向法庭提交了授权书，证明刘祥民系经销商，但是在庭审中又确定系代理商，代表辉业公司销售保温砂浆，刘祥民亦知道辉业公司诉讼本案被告，但未提出异议，亦未申请参加诉讼，故应认定辉业公司作为原告提起诉讼适格。关于***是否负连带给付责任的问题。庭审中，东大公司承认其与辉业公司签订的工矿产品购销合同，因此该合同的双方当事人系辉业公司与东大公司。在商都雅居工程施工项目中，东大公司与***系承包关系，与本案货物买卖无关。因此，***在本案中不承担连带责任。关于***是否负连带保证责任的问题。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中***虽然在承诺书保证人处签字确认，但是辉业公司未提供充分证据证明其履行符合承诺书约定的条件。***保证给付条件未成就，故不应承担连带保证责任。综上所述，辉业公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国担保法>的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，判决：驳回鞍山市辉业科技有限公司诉讼请求。案件受理费5869元，由鞍山市辉业科技有限公司负担。
本院二审期间，上诉人辉业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据一，外墙抹灰工程量，意在证明：辉业公司出售给东大公司和***外墙保温材料被施工人卑利君使用，2015年10月25日东大公司、***的工作人员王朝龙确认外墙抹灰保温材料的工程数量。
东大公司、***质证意见：该证据不是新证据且没有东大公司确认，无法证实其真实性。
***质证意见：该证据是证人证言，不是结算单，如果王朝龙不出庭接受质证，该证据不应采信。
本院认为，该证据没有东大公司公章和***签字，因东大公司、***对证据的真实性提出异议，在王朝龙没有到庭的情况下，无法核实证据的真伪，本院不予采信。
证据二，节能计算书12张，意在证明：辉业公司出售给东大公司的保温材料是经过科学论证和计算，案涉保温材料可以用于东大公司的施工工程。
东大公司、***质证意见：该证据系手写，不规范，对真实性有异议。
***质证意见：该证据不属于新证据且与本案没有关联性。质证意见同东大公司、***一致。
本院认为，本案的法律关系为买卖合同纠纷案件，该证据只能证明案涉标的物质量标准，无法证实双方所购买的标的物已实际交付，该证据与本案争议的焦点无关。
证据三，设计单位给审图单位邮寄EMS快递单，意在证明：设计单位和审图单位邮寄节能结算书是通过此快递邮寄的，形式合法。
东大公司、***质证意见：该证据不属于新证据，日期及记载内容也不清楚，证明不了与本案有关联性。
***质证意见：质证意见同东大公司、***一致。
本院认为，该证据所载内容不清晰，无法辨认，且EMS快递单上没有记载邮寄的内容，本院不予采信。
证据四，证人卑立君、陈长河、乔宝林出庭作证，意在证明：商都雅居住宅楼用的保温材料是用的辉业公司的保温材料。
东大公司、***质证意见：证人未证实辉业公司送货物的实际数量及具体施工内容。
***质证意见：质证意见同东大公司及***一致。
本院认为，证人未证实无机玻化微珠保温砂浆是否实际交付、货物接收人及接收的数量、无机玻化微珠保温砂浆抹灰是否已经达到4cm厚度。对证人的证言，本院不予采信。
本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为案涉工矿产品购销合同是否实际履行，所附条件是否实现的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，辉业公司与东大公司签订了购买无机玻化微珠保温砂浆的购销合同后，又签订了一份承诺书，辉业公司承诺对外墙保温砂浆抹两遍4cm厚，如果抹两遍不能达到4cm厚，辉业公司提供给商都雅居的外墙保温材料（包括已用完的）将不收取任何费用，并且无条件退场。因此对于履行的工矿产品购销合同是否给付货款的前提为辉业公司达成承诺书中约定的条件。辉业公司向一审法院举示“出库单”，以此证明已向东大公司和实际施工人***交付了无机玻化微珠保温砂浆，经一二审法院核对，该证据无法分辩书写的时间，数量、签收单位、签收人的签字，在东大公司、***对“出库单的真实性提出异议，并予以否认。二审期间辉业公司向法院举示新证据，即运输协议、卑立君等证人证言佐证“出库单”以及东大公司、***接收的事实，但运输协议、卑立君等证人不能清晰地证明东大公司、***实际接收无机玻化微珠保温砂浆数量，以及对外墙抹两遍后，能够达到4cm厚度的事实，为了查清案件事实，依法保护当事人的合法权益不受侵害，二审法院向辉业公司作出释明，询问其是否申请对无机玻化微珠保温砂数量及约定的质量标准进行司法鉴定，辉业公司明确表示不予申请。本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，辉业公司要求东大公司支付货款287500元、人工费17100元和***承担担保责任的主张，一审法院不予支持正确。关于辉业公司上诉称***是商都雅居的实际施工人，同东大公司存在利害关系，二被上诉人共同委托同一位诉讼代理人参加诉讼违法问题。本院认为,同一律师代理同一案件的相同诉讼主体地位的当事人参加诉讼，法律法规没有禁止性规定。东大公司虽然是商都雅居工程的施工单位，但工程的实际施工人为***，针对辉业公司的诉讼他们具有共同的利益及一致的抗辩理由，在法律、法规没有禁止性规定的情况下，一审法院允许东大公司、***共同委托同一律师参加本案的诉讼并未违反法定程序。
综上所述，上诉人辉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5869元，由上诉人鞍山市辉业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭艳辉
审 判 员 卢文丽
审 判 员 柳冬梅
二〇一九年三月十四日
法官助理 马 驰
书 记 员 韩江亓
适用法律规定：
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定。
