黑龙江农垦电气承装有限公司与黑龙江北大荒农业股份有限公司庆丰分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2021）黑81民终121号

上诉人（原审原告）：黑龙江农垦电气承装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区大安街********。

法定代表人：高德友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘丽明，该公司职员。

委托诉讼代理人：费宝龙，黑龙江维鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江北大荒农业股份有限公司庆丰分公司，住，住所地黑龙江省鸡西市虎林市庆丰农场/div>

负责人：王绍锋，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：吕莹，黑龙江红旗律师事务所律师。

上诉人黑龙江农垦电气承装有限公司（以下简称承装公司）因与被上诉人黑龙江北大荒农业股份有限公司庆丰分公司（以下简称庆丰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2020）黑8109民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意采取询问方式对本案进行了审理。上诉人承装公司法定代表人高德友及其委托诉讼代理人刘丽明、费宝龙，被上诉人庆丰分公司委托诉讼代理人吕莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承装公司上诉请求：1.撤销黑龙江省红兴隆人民法院（2020）黑8109民初2895号民事判决，依法判决庆丰分公司给付承装公司工程款764,707.75元及相应利息；2.一、二审诉讼费用由庆丰分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定承装公司主张，案涉工程合同先施工后签订证据不足错误。经一审法院查明，2014年4月1日，庆丰分公司与承装公司签订《2014年电气工程兼管合同》，约定低压电缆由庆丰分公司及第二管理区第二作业站的农户共同出资安装，农户出资10.00元/米，庆丰分公司代收付农户自筹款，开工日期为2014年4月2日。庆丰分公司认可农户出资部分已支付给承装公司，并认可已经将按照136345米收取的1,363,450.00元自筹款支付给承装公司，可以证实实际工程施工量为136345米。2014年4月8、11日庆丰分公司针对庆丰管理区六队已经支付给承装公司300,000.00元工程款，2014年4月21日针对庆丰管理区五队已经支付给承装公司174,080.88元工程款，足以证明案涉工程在双方投、中标之前已经实际施工。二、一审法院认定的承装公司最终实际施工量为120374米，承装公司证据不足以证实实际施工量为136345米错误。承装公司在举示证据4（基本建设复验单的工程范围120374米）时，已经说明该部分未被庆丰分公司检验合格的工程量是已经完成送电的部分，并未承认其为全部工程量，其中15971米的差额为已经施工完毕但尚未送电部分。在施工竣工图中有2800米和7790米庆丰分公司称未经其验收，但不能否认该部分工作量的存在。刘兵签字确认五队工作量69243米与周海军确认六队工作量67102米，合计120374米，施工量差额为15971米，与庆丰分公司认可竣工图中未验收部分基本相符，应当作为最终确认工程量的依据。此外，庆丰分公司举示的北大荒股份有限公司所述企业工程变更审批单、输电路建设项目变更说明，认可承装公司在施工中出现工程增量31370米，并单方面认为承装公司放弃该部分工程款。一审法院以该证据与投标文件和中标通知书载明内容不一致为由，认定该份证据不合法缺少法律依据。庆丰分公司认可的120374米，加上该增量31370米，可推出庆丰分公司认可承装公司实际施工量为151744米。承装公司主张工作量小于庆丰分公司认可的该数值，故应认定承装公司实际完成工作量为136345米；三、一审法院应按照双方签订的《建筑工程施工合同》计算工程价款，其认定的120374米工程款为4,000,864.00元是错误的。虽然承装公司在投标函中允诺120374米，但中标通知书对投标函内容已做出实质性变更，投标函失效，以4,000,864.00元，建设规模120374米的建设工程施工合同未成立。受要约人对要约内容做出实质性变更的，应属新要约。经承装公司同意，与庆丰分公司签订的《建筑工程施工合同》成立，该合同在中标后针对4,000,864.00元，共89000米工程另行签订，故案涉工程款结算应依据《建筑工程施工合同》；四、一审法院适用法律错误。合同成立是合同生效的前提，本案以4,000,864.00元，建设规模120374米的建设工程施工合同并未成立，双方签订的《建筑工程施工合同》成立于招标程序后，实际并未经过招投标程序。一审法院不应适用《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条。双方签订的《建筑工程施工合同》属于两条规定所述情形，2014年4月1日签订的《2014年电力工程兼管合同》成立时间早于招标程序应属无效。庆丰分公司承认工程总价确认方式是以单价×工程量的方式计算。根据《建筑工程施工合同》应付工程款6,129,021.75元[44.95元×（136345米-89000米）+4,000,864.00元]，已付工程款5,364,314.00元。庆丰分公司欠付764,707.75元。

庆丰分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求

二审法院驳回上诉人的上诉请求。

承装公司向一审法院起诉请求：1.庆丰分公司支付工程款483,002.00元；在诉讼过程中，承装公司变更诉讼请求，庆丰分公司给付工程款764,707.75元（47345米×44.95元/米），支付自2014年12月25日起至实际给付之日止的利息。2.诉讼费用由庆丰分公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月1日，因庆丰分公司第二管理区第二作业站(六队)输电线路进行改造，庆丰分公司与承装公司签订《2014年电力工程兼管合同》，双方约定：“低压电缆由庆丰分公司及第二管理区第二作业站的农户共同出资进行安装，农户出资10.00元/米，庆丰分公司确定将下列工程发包给承装公司施工，工程内容：庆丰分公司第二管理区第二作业站40000米低压电缆埋设，承包方式：包工不包料，工程工期：2014年4月2日至2014年5月1日，工程地点：庆丰分公司第二管理区第二作业站，庆丰分公司与承装公司签订合同后十五日内，庆丰分公司代收代付农户自筹款。随后，因庆丰分公司第三管理区第一作业站（五队）的输电线路进行改造，庆丰分公司于2014年4月8日下发《通知》，也要求第三管理区第一作业站的农户出资10.00元/米。承装公司认可农户的出资款项已由第二、三管理区支付给承装公司。黑龙江北大荒农业股份有限公司招投标管理工作领导小组办公室（以下简称招投标办公室）委托黑龙江中资招标有限责任公司对庆丰分公司输电线路进行公开招投标。同年6月6日，承装公司向招投标办公室出具投标函，表示愿以4,000,864.00元的投标报价承包上述工程的施工，并保证按招标文件的建设规模120374米。同年6月12日，承装公司中标，中标通知书显示中标价4,000,864.00元，中标范围第二、三管理区新建低压输电线路2条、共89000米。2014年6月25日，庆丰分公司作为发包人与承装公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》约定：“庆丰分公司输电线路建设项目（一标段）工程，第二、三管理区新建低压输电线路2条，共89000米，合同价款4,000,864.00元”。承装公司认可庆丰分公司已给付工程价款4,000,864.00元。2014年11月15日，案涉工程经建设单位组织施工单位、监理单位核验，该工程验收合格，在竣工工程验收报告中载明“工程结构：第二、三管理区新建低压输电线路2条、共120374米，承包形式：包工包料，工程造价4,000,864.00元，工程于2014年6月25日开工，于2014年11月15日竣工”。2015年12月18日，案涉工程进行复验，在复验单上仍记载“第二、三管理区新建低压输电线路2条、共120374米”。

一审法院认为，关于2014年6月25日《建筑工程施工合同》的效力认定问题。承装公司主张，在签订施工合同前，案涉工程已由承装公司施工完毕，该施工合同无效。庆丰分公司认为，案涉工程于2014年6月25日开工，同年11月15日竣工，并不存在先施工后签订书面合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”由已查明的事实可知，2014年4月承装公司并没有接到开工通知，也未能提供实际进场施工时间，而施工合同、工程竣工验收报告载明的开工时间是2014年6月25日，承装公司仅凭2014年4月签订的《2014年电力工程兼管合同》和《通知》主张案涉工程先施工后签订施工合同依据不足，不予支持。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可以看出，招、投标文件是订立中标合同的基础和依据，中标合同不得改变招投标文件实质性内容。案涉工程属于法定招标项目，招投标文件确定工程范围为第二、三管理区新建低压输电线路2条、共120374米，工程造价4,000,864.00元，而中标通知书、当事人签订的《建筑工程施工合同》载明工程范围为第二、三管理区新建低压输电线路2条、共89000米，工程价款4,000,864.00元，中标通知书、施工合同中载明的工程范围对招投标文件确定的内容明显进行了实质性变更，故双方签订的《建筑工程施工合同》，因违反了法律的强制性规定而无效。关于庆丰分公司应否支付工程款及利息问题。承装公司主张，虽然双方签订的《建筑工程施工合同》无效，但仍应按施工合同结算工程价款，即按照44.95.00元/米（4,000,864.00元÷89000米）计算，工程总价款6,128,707.75元（136345米×44.95元/米），扣除庆丰分公已给付的工程价款4,000,864.00元以及第二、三管理区农户出资的款项1,363,450.00元，庆丰分公司还应给付承装公司工程款764,393.75元及利息。庆丰分公司认为，双方实际是按照招投标文件规定的内容履行的，2014年11月15日案涉工程竣工验收和2015年12月18日项目进行复验，承装公司均认可工程量是120374米，工程价款4,000,864.00元。从2014年11月15日的竣工验收报告和2015年12月18日项目复验单载明的内容，工程范围120374米，工程价款4,000,864.00元，均可以证实承装公司是按照投标文件载明的120374米进行施工。承装公司提供的2015年12月10日庆丰分公司第三管理区认可的五队电缆施工长度69,243米和第二管理区认可的六队电缆施工长度67102米，在时间上均早于项目复验单，为此应以双方最后认可的120374米作为工程价款计算的基数。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。因投标文件载明的工程范围是120374米，中标通知书载明的工程范围是89000米，施工合同载明的工程范围是89000米，中标通知书、施工合同对投标文件的工程范围作出了实质性变更，违反了招投标法的强制性规定，因此，应以招投标文件载明的4,000,864.00元作为工程合同价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条适用的前提是中标合同为有效合同，而标备案的施工合同无效，且案涉施工合同的工程价款是固定总价，为此承装公司主张按照44.95元/米计算案涉工程的工程价款，不予支持。庆丰分公司已给付承装公司120374米工程价款4,000,864.00元，为此承装公司诉请庆丰分公司支付工程价款764,707.75元及利息，不予支持。综上，当事人订立、履行合同，应当遵守法律。承装公司与庆丰分公司订立的施工合同违反了法律强制性规定，应为无效。庆丰分公司已付清120374米的工程价款4,000,864.00元，承装公司的诉讼请求，不予支持。判决：驳回承装公司的诉讼请求。一审案件受理费5,724.00元，由承装公司负担。

本院二审期间，承装公司围绕抗辩主张依法提交了以下两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

第一组证据：2014年2月25日，承装公司向庆丰分公司发出《工程开工联系单》两份；2014年3月8日承装公司向桦南县通达电力安装有限公司签订的《租赁施工设备协议》；2014年4月18日，刘兵和周海军共同签字的《现场签证》一份和刘兵签字的《现场签证》一份；有电业局盖章和局长签字的《工程验收鉴定书》两份；2014年4月25日《2014庆丰输电线路建设项目变压器送电运行申请》2份；意在证明：案涉工程在2014年4月25日已经竣工并取得电业局送电许可，在庆丰分公司2014年6月5日发布中标通知书前已经完工，为先施工后招标。

第二组证据：千里马招标网、采招网发布的庆丰分公司输电线路建设项目招标公告；意在证明：案涉工程招标工程量为89000米，并不是庆丰分公司主张的120374米，其招标为虚假招标。

庆丰分公司质证意见：第一组证据中五队工程开工联系单有明显人为修改痕迹，五队的变压器送电申请下方的日期明显人为填写，该黑体字在印章边缘的上边，单据、送电申请及工程验收鉴定书均没有庆丰分公司印章，无法证明是刘兵本人签署。承装公司提供的六队三份证据同样没有庆丰分公司印章，油笔书写的“刘江”无法证明是刘江本人书写。该组证据无法对抗一审双方举示的2014年6月25日开工的双方加盖印章的开工凭证。该组证据中的租赁施工设备协议系承装公司与第三方桦南县通达公司签订，该协议内容与庆丰分公司无任何法律上利害关系，对庆丰分公司的开工日期不产生证明效力。第二组证据是庆丰分公司第一次网上公示的内容，后被正式的书面招标文件代替，在招标过程中工程量增加为120374米，承装公司依据实际施工量120374米进行的投标，所以该组证据不能证明实际施工数量。

本院认证意见为：因上述证据的证明力不足以证明待证事实，故本院不予采信。

本院二审期间，庆丰分公司围绕抗辩主张依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：案涉竣工验收申请报告一张、工程开工报审表一张、单位工程开工申请报告一张；意在证明：案涉工程系工程总价为4,000,864.00元,工程量为120374米。

承装公司质证意见：该组证据属打印件，合同中承装公司签章和关联人签字均属虚假，合同中公章与承装公司在该项目中的印章明显不一致，承装公司印章下端有数字编码，但庆丰分公司提供的印章证据下端无任何编码，承装公司知道该组证据形成于施工完毕，庆丰分公司一方应付招投标自行制作的工程内业，所以其证明的问题与事实不符。

本院认证意见为：因上述证据与庆丰分公司举示的其他证据相互佐证，证明力足以证明待证事实，具有高度盖然性，故本院予以采信。

本院二审另查明，案涉竣工验收申请报告、工程开工报审表、单位工程开工申请报告载明，案涉工程总价4,000,864.00元,工程量为120374米。

除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案涉及的焦点问题是，在多份文件对工程量及总造价约定内容不一致的情况下，如何确定工程价款。案涉工程工程量是120374米工程总价4,000,864.00元，还是89000米工程总价4,000,864.00元。

案涉工程在招投标之前，施工方与发包方就已经对施工合同的相关内容进行协商，依据协商内容所签订的《建设工程施工合同》及中标通知书所约定的工程量和工程总造价，与招投标文件不相一致，变更了招投标文件的实质内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三、四十六条相关规定，一审法院认定《建设工程施工合同》无效符合法律规定。该工程已经竣工验收并交付使用多年，发包方亦于2015年将工程款4,000,864.00元向施工方承装公司给付完毕，目前系承装公司在2020年起诉主张给付该工程款以外部分工程价款。本案涉及的多份文件所载工程量、工程总价均不一致，虽然其中《建设工程施工合同》及中标通知书中体现，案涉电气线路改造工程工程量为89000米，工程总价为4,000,864.00元，但承装公司向本院提供的投标文件、竣工验收申请报告，庆丰分公司提供的工程开工报审表、单位工程开工申请报告、复验单、竣工验收报告、设计单位出具说明记载的工程量为120374米，工程总价为4,000,864.00元,其中承装公司在2014年10月15日提交的变更审批单中认可，项目工程量变化，增加31370米，投资不增加。承装公司上诉所称的，2015年12月10日庆丰分公司第二、三管理区出具的工程量明细，出具时间上均早于2015年12月18日项目复验单出具时间，而复验单各方最后签订的工程量为120374米，故管理区出具的工程量明细单不能作为定案依据。2014年11月21日，双方又就案涉工程量及价格进行协商，同时签订会议记录，最后确定的工程量亦为120374米，与承装公司在招投标阶段投标书中承诺施工的工程量一致，表明双方在招投标前已知晓案涉工程量及总价，因此承装公司在投标书报出的工程量及工程价款，以及变更审批单、复验单中所载的工程量和工程价款系双方真实的意思表示，应当作为结算依据。此外，通过双方于2014年11月21日签订的会议记录可以看出，承装公司对该会议记录中，双方已就工程量单价形成一致意见并无异议，即39.00元/米。根据会议记录约定，按照承装公司主张的工程量计算，工程价款为5,317,455.00元(136345米×39.00元/米)，2014年庆丰分公司向承装公司支付的款项，加上承装公司从当地居民处收取款项总计已达5,364,314.00元（4,000,864.00元+1,363,450.00元）,而承装公司从居民处收取的款项亦为案涉工程涉及款项，因此根据会议记录约定的工程量单价计算，承装公司业已取得全部款项。综上，承装公司在已取得全部工程款多年后，再次起诉要求庆丰分公司给付案涉工程款本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黑龙江农垦电气承装有限公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费11,447.00元,由上诉人黑龙江农垦电气承装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王景波

审判员　　张贤友

审判员　　翟福生

二〇二一年五月三十日

书记员　　郑　闯