木兰县土地开发整理中心与宾县市政建设工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省木兰县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑0127民初1783号

原告（反诉被告）：木兰县土地开发整理中心，住所地木兰县木兰镇安平街。

法定代表人：王子君，职务主任。

委托诉讼代理人：张全庚，男，1985年12月13日出生，汉族，法律工作者，住木兰县。

被告（反诉原告）：宾县市政建设工程公司，住所地宾县宾州镇西大街80号。

法定代表人：张晓光，总经理。

委托诉讼代理人：郭立勋，男，1967年1月23日出生，汉族，宾县市政建设工程公司工程师，住宾县。

委托诉讼代理人：张志广，黑龙江张志广律师事务所律师。

原告木兰县土地开发整理中心与被告宾县市政建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，2018年10月16日被告提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。木兰县土地开发整理中心法定代表人王子君及委托诉讼代理人张全庚、宾县市政建设工程公司的委托诉讼代理人郭立勋、张志广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告木兰县土地开发整理中心（以下简称土地整理中心）向本院提出诉讼请求：请求被告退还多支付的工程款302149.82元及利息98199.00元。事实与理由：2008年9月17日，原、被告签订木兰县东兴镇补充耕地项目二标段施工《工程合同书》，合同价款9152970.00元。2016年1月30日，黑龙江省顺译工程项目管理有限公司《木兰县东兴镇五一村补充耕地项目第二标段工程结算审核报告》黑顺审（2016）第005号对工程造价、结合现场签证、图纸、内业资料、施工方案、施工合同、补充协议进行工程审计，并到现场进行勘察。该报告工程造价审核结论为：送审金额9152970.00元；审定金额：8692473.90元；审减金额460496.26元，同时认定：工程量计算有误等。2016年1月30日，在该报告上有被告挂靠施工的东兴镇项目部负责人符庆恒签章，说明是被告对双方结算工程款部分调整变更的认可，该审核报告应当作为确定双方结算工程款的依据。依据会计账目，原告首次向被告付款2288000.00元；二次付款1986437.00元；三次付款2745891.00元；四次付款1534953.00元；代缴税款439342.56元，合计8994623.56元，多付被告302149.82元。被告应按年息7.8%计算多付款后期间的利息，利息应给付至本息结清时为止。

宾县市政建设工程公司（以下简称市政公司）辩称：1、根据施工合同第23条约定，本工程采用总价承包。结算的工程量是承包人实际完成的、并按投标报价和合同有关计量规定计量的工程量。2、黑龙江省顺译工程项目管理公司出具的工程结算审核报告中，第六条审计中发现问题及审减原因：工程量计算有误。根据施工合同第19条合同价格调整。合同价格在合同书签订后，任何一方不得擅自改变。第19.1经监理确认的实际工程量与工程量清单中估算的工程量超过15%时，可做调整。3、根据施工合同第23条约定，答辩人向监理机构提交工程结算书，2011年10月15日，建设、施工和监理三方已经签字盖章确认了该工程结算书。2011年11月22日，经哈尔滨信达工程造价咨询有限公司审核，经四方签字盖章确认工程造价结算书，并答辩人已经向建设单位提供了税务发票。其行为确认了该结算书的有效性并已经履行。4、《最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则》问题1中，明确规定：“在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。”按照原告提供的付款账目，截止至2014年7月11日，工程款已经支付至总价的98.27%，工程结算价款基本履行完毕。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据最高人民法院关于民一他字第2号答复意见，“经研究认为，审计是国家对建设单位行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程施工合同案件应与当事人的约定，作为人民法院判决的依据”。综上所述，原告的诉求于法无据，违反合同约定，纯属无理要求。请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护答辩人的合法权益。

反诉原告市政公司向本院提出反诉请求：1、请求反诉被告给付拖欠的工程款158346.44元；2、请求反诉被告给付违约金327128.78元，违约金应计算至结清本息之日。事实与理由：反诉原、被告于2018年9月17日签订建设工程合同。2011年11月，按照合同约定，反诉原、被告和监理三方共同确认工程结算金额为9152970.00元。至2011年11月28日，反诉被告已支付工程款7459670.56元，于2014年7月11日支付工程款1534953.00元，剩余工程款158346.44元拖欠至今。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款及合同23.2条约定，违约金计算起始日期为2011年11月12日土地整理中心与东兴镇五一村政府签订《成果管护协议》后15天，即2011年11月27日。按照2012年中国人民银行3—5年同期贷款年利率为6.4%计算违约金是327128.78元（至2018年10月16日）嗣后利息计算至结清本息之日止。

反诉被告土地整理中心辩称：双方签订的施工合同第23.1、23.2条约定的完工验收后，承包人应按照国家规定和合同条款，在完工验收合格后，7天内向监理机构提交完工结算报告，结算工程量以投标报价单为准，按照实际完成工程量和监理认证为准，监理机构提出审查意见，报送发包人，发包人收到完工结算报告后，应在14天内予以批准，或提出修改意见，并在批准承包人结算后第二天办理工程结算，根据双方的工程结算书，被告在土地整理工程结算表上签字并盖章，是被告对工程结算工程款的部分调整的认可，该审核定案表是双方合同中约定的竣工、审计环节之一，是原告方付款的前置程序之一。本案中还存在终验，并对价格进行了第二次调整。2016年1月30日，有施工单位及负责人符庆恒的签章，有审计单位的公章和签字，应视为被告对双方结算工程款部分调整变更的认可，不存在拖欠市政工程公司工程款的行为，也不应当承担违约金，应驳回反诉请求。

经本院审理查明：2008年9月17日，土地整理中心与市政公司签订《黑龙江省木兰县东兴镇补充耕地项目工程合同书》（第二标段），约定由市政公司承建木兰县东兴镇补充耕地项目（二标段）工程。工程内容：土地平整、农田水利、田间道路、其他工程；资金来源：建设单位缴纳耕地开垦费；承包范围：土地平整工程、水田喷灌井工程、设备采购；开竣工日期：2008年10月15日至2009年10月15日，总天数366天；工程质量标准：达到《土地开发整理项目验收规程》TD/T/1013-2000及相关规范要求；合同价款：9152970.00元。施工合同条款中对双方的权利义务、质量验收、合同价格与支付、争议的解决以及违约索赔等条款进行了约定。其中《施工合同条款》第19条合同价格调整：合同价格在合同书签订后，任何一方不得擅自改变。在发生下列情况之一时可作调整。19.1经监理机构确认的实际工程量与工程量清单中估算工程量，超过15%；19.2监理机构确认的设计变更；19.3第3条中适用的法律、法规和规章的更改引起的价格调整；19.4价差引起的价格调整。除19.3款和19.4款以外，其余各款金额调整仅考虑总金额超过合同价格15%以外的部分。第20条工程预付款：20.1工程预付款的总金额为合同价款的30%；20.2合同签订后14天内，一次性支付金额为该预付款总额100%；20.3扣回时间：工程进度拨付到合同价款60%时，开始抵扣预付款，直至拨付到合同价款95%时全部扣清；20.4发包人不按时付款承担的违约责任：支付承包人垫付工程款的银行同期利息。20.5发包人不按合同条款的约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付通知，发包人在收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出预付通知7天后减缓施工速度，直至停止施工，发包人承担违约责任。第22条工程款支付：本工程采用总价承包。工程量以投标报价的单位为准计量，并按照实际完成工程量和监理认证为准进行支付工程款。用于结算的工程量是承包人实际完成的，并按合同有关计量规定计量的工程量。发包人对总监签认的月进度付款申请报告进行审批，并按时支付工程款。若发包人在总监签字后14天内不予支付，承包人可向发包人发出要求付款通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，承包人可在发出通知7天后减缓施工速度，直至停止施工，发包人承担违约责任。第23条工程量和工程结算：23.1完工验收后，承包人应按国家有关规定和合同条款在完工验收合格后7天内向监理机构提交完工结算报告。结算工程量以投标报单价为准，并按实际完成工程量和监理认证为准；23.2监理机构提出审查意见报送发包人，发包人收到完工结算报告后应在14天内予以批准或提出修改意见并在批准承包人结算后二天内办理—工程结算。23.3发包人违约责任：不按本条23.2款的约定支付工程结算款，从违约第15天起按银行同期贷款利息支付拖欠结算款利息。

合同签订后，市政公司即申请开工，但未获批准。土地整理中心于2009年1月5日支付工程预付款228800.00元，2009年4月6日市政公司开工。施工期间，市政公司几次申请按工程进度支付工程款但无结果。

2010年5月24日，土地整理中心给付工程款1986437元；2011年11月30日，给付工程款2745891元；2014年7月11日，给付工程款1534953元；同时代缴税款439342.56元。

2010年9月28日，土地整理中心向木兰县东兴镇补充耕地项目各施工单位下发通知，通知中载明：经上级部门及我单位对你方施工工程的初步验收，已基本合格。为了不影响秋收，现要求各施工单位在2010年10月1日前将所施工项目全面交付当地政府使用，并按照合同要求，在保修期内所发生的工程问题由各施工单位负责保修至2011年9月30日止……。

2010年10月1日，案涉工程初步验收完成。2011年11月20日，土地中心与木兰县东兴镇政府、东兴镇五一村签订《成果看护协议》，将案涉工程委托木兰县东兴镇政府、东兴镇五一村负责管护。

2011年10月15日，原、被告与监理单位进行结算，结算金额为9152970.16元，合同金额为9152970.00元。2011年11月22日土地整理中心委托哈尔滨信达工程造价咨询有限公司审计制作《土地整理工程结算审核定案表》，审定金额为9152970.00元。2011年12月23日，原、被告与监理单位进行结算并出具工程结算书，确认工程造价为：9152970.00元。

2016年1月30日，案涉工程经黑龙江省顺译工程项目管理有限公司审核，审定金额为8692473.90元，审减金额为460496.26元，审减原因为工程量计算有误。施工单位市政公司项目部负责人符庆恒在该工程结算审核定案表上签章。

另查明，2012年中国人民银行3-5年同期贷款年利率为6.4%。

以上事实，有原、被告陈述、《工程合同书》、付款凭证、分部工程开工申请表、工程款支付申请表、土地整理中心通知、五一村证明、《成果看护协议》、《土地整理工程结算审核定案表》、工程结算书、黑龙江省顺译工程项目管理有限公司《工程结算审核报告》予以证实，本院予以确认。

本案争议的焦点问题是：

土地整理中心请求市政公司退还工程款302149.82元及利息是否成立。

本院认为，2016年1月30日最终送审的结算审核报告审定表上盖有市政公司木兰县东兴镇项目部公章及市政公司负责人符庆恒名章，对此市政公司并不否认，市政公司称系受土地整理中心胁迫所为，没有证据证实。市政公司还认为，核减460496.26元相对应的工程量，不超过合同中19.1条约定的15%，也不应调整。本院认为，该签章行为是市政公司对双方结算工程款部分调整变更的认可，在无相反证据予以否定的情况下，该审核报告应当作为确定双方结算工程款的依据，土地整理中心主张据此对工程款核减460496.26元合理。土地整理中心已支付市政公司工程款8994623.56元，现请求退还工程款302149.66元本院予以支持。土地整理中心主张市政公司给付利息，无法律依据，本院不予支持。

关于土地整理中心是否存在违约行为，如存在，如何确定违约金基数及违约金起算点问题。

本院认为，根据双方签定的《工程施工合同书》第20条、

21条、23条约定，土地整理中心未按合同约定按工程进度拨款，已存在违约。2011年11月20日，土地整理中心与木兰县东兴镇人民政府及东兴镇五一村签订案涉工程管护协议书，该协议明确“2011年11月8日案涉工程全部实施完成。”根据双方《工程施工合同书》第28条约定：保修期自工程移交证书写明的全部工程实际完工日期起，保修期限为一年。保修期应为2011年11月9日至2012年11月8日止。市政公司主张从2011年11月27日起计算违约金违反合同约定，应从初验完成后、保修期结束后第15天即2012年12月23日。（也是原、被告、监理单位进行结算并出具工程结算书一年后）作为违约金的起算时间。应以1233803.34元为基数按2012年中国人民银行3—5年同期贷款利率计算逾期给付工程款违约金。土地整理中心主张以2014年4月17日市国土局下发文件的时间为竣工最终验收时间，但未提供证据证明。本案中，双方在《工程施工合同书》中对合同价格与支付进行了约定，涉案工程完工后，双方均有义务积极促成相关部门按照国家有关规定进行全面验收，在此过程中，土地整理中心起主导作用。故土地整理中心关于起算点的抗辩主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七、第十八条之规定，经合议庭评议，判决如下：

本诉被告宾县市政建设工程公司于本判决生效之日起十日内返还本诉原告木兰县土地开发整理中心工程款302149.66元；

驳回本诉原告木兰县土地开发整理中心的其他诉讼请求；

三、反诉被告木兰县土地开发整理中心于本判决生效之日起十日内给付反诉原告宾县市政建设工程公司逾期给付工程款的违约金121582.00元{1233803.34元×（6.4%÷365天）×562天（2012年12月23日至2014年7月10日）；

四、驳回反诉原告宾县市政建设工程公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5832.00元由宾县市政建设工程公司负担；反诉案件受理费1366.00元由木兰县土地开发整理中心负担，于判决生效后十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审　判　长　　于春霞

审　判　员　　王春峰

人民陪审员　　王　军

二〇一八年十二月一日

书　记　员　　王玉珠