绥化市北林区兴和朝鲜族乡人民政府、某某与某某、绥棱县安居建筑工程有限责任公司、绥化市北林区兴和朝鲜族乡勤劳村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院 民事判决书 （2016）黑民终359号 上诉人（一审被告）：绥化市北林区兴和朝鲜族乡人民政府，住所地绥化市**林区兴和朝鲜族乡。 法定代表人：***，该乡乡长。 委托诉讼代理人：***，该乡干部。 委托诉讼代理人：***，黑龙江柏树律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：***，男，1976年5月14日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：***，辽宁长风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁显法律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1967年4月14日出生，汉族，绥棱县第一建筑公司工长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江兰新律师事务所律师。 一审被告：绥棱县安居建筑工程有限责任公司。 法定代表人：***，该公司经理。 一审被告：绥化市北林区兴和朝鲜族乡勤劳村村民委员会。 法定代表人：***，该村委会主任。 上诉人绥化市北林区兴和朝鲜族乡人民政府（以下简称兴和乡政府）、***因与被上诉人***、一审被告绥棱县安居建筑工程有限责任公司（以下简称安居公司）、绥化市北林区兴和朝鲜族乡勤劳村村民委员会（以下简称勤劳村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴和乡政府法定代表人***及兴和乡政府委托诉讼代理人***、***，上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，一审被告勤劳村委会法定代表人***到庭参加诉讼。一审被告安居公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴和乡政府上诉请求：撤销（2015）绥中法民一民初字第32号民事判决第一项中关于兴和乡政府承担利息给付责任的内容，并确定兴和乡政府不应代表农户给付欠付工程款利息。事实和理由：兴和乡政府与安居公司及勤劳村委会签订的《工程承包合同》有效，***确定的诉讼主体错误，兴和乡政府不应承担利息给付义务。一、绥化市北林区兴和乡兴和家园1-5#住宅楼工程（以下简称案涉工程）的工程款并非直接拨给兴和乡政府及其下属财政经管部门。兴和乡政府系代表危房和泥草房农户与安居公司签订《工程承包合同》，该合同的真正建设主体为160户农户，兴和乡政府和勤劳村委会为受委托签订合同的部门或组织，故应由160户农户承担合同的权利和义务。二、原审判决根据兴和乡政府代表农户并将农户自筹资金和上级拨付的补助款一并给付***代表的安居公司，认定兴和乡政府为案涉工程的实际发包人，明显缺乏事实依据。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十六条第二款及2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不应支付相应的利息。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回兴和乡政府的上诉，维持原判。一、案涉工程系以兴和乡政府名义开发。现农民自筹部分的工程款已拨付给***，勤劳村委会并非案涉工程的实际开发人，政府拨付的补贴款并不拨付给勤劳村委会。二、依据《施工合同解释》第十七条、第十八条，兴和乡政府应在欠付工程款范围内承担给付工程款及利息的责任。 ***上诉请求：撤销（2015）绥中法民一民初字第32号民事判决，发回重审或依法驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，***不是《工程承包合同》的当事人，***不应承担向***给付工程款的义务。***已在原审中承认其擅自将《工程承包合同》中承包人（乙方）***的名字划掉，填上***自己的名字。***证明证实，其从未同意或授权***更改承包人。***已向***支付2350000元，在工程完工后***又支付了人工费1120000元。***才是实际施工人。二、原审判决认定***是实际施工人，证据不足。兴和乡政府未在案涉工程中对***进行授权，其行为属个人行为。***、***在未看到任何文件或公示信息的情况下认定***为实际施工人没有依据。***提供的《现场签证单》及《收据》不能证明其为唯一的实际施工人。案涉工程的现场由***负责，其保管《现场签证单》及《收据》属于其职责范围。三、原审判决程序违法。原审判决遗漏了本案的重要当事人***。***在原审中申请对《工程承包合同》中的***签字时间进行鉴定，但原审法院未予准许，剥夺了***的权利。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回***的上诉，维持原判。一、***虽不是《工程承包合同》的相对人，但***对案涉工程进行了实际施工，***应承担向***给付工程款的义务。***不能提供证据证实***实际进行了施工。***借用安居公司资质与兴和乡政府、勤劳村委会签订的《工程承包合同》及***与***签订的《工程承包合同》，因违反《中华人民共和国合同法》及《施工合同解释》的规定而无效。依据《施工合同解释》第二条的规定，***作为案涉工程的转包人，应向实际施工人***承担给付责任。二、原审判决认定***是实际施工人证据充分。***原审提供的证据相互印证，能够证明在案涉工程施工过程中，***是唯一的实际施工人。三、原审判决程序正当，适用法律正确。***系***的雇员，与本案无利害关系，其应以证人身份出现。***在原审中自认对《工程承包合同》进行了修改，无需进行鉴定。 ***向一审法院起诉请求：兴和乡政府、***、安居公司给付工程款共计5322629元（5274629元+48000元），并支付逾期利息约400000元（按照中国人民银行贷款利率自竣工日计算至履行日），兴和乡政府、***和安居公司在支付工程款范围内承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2013年6月1日，***借用安居公司的资质承建了案涉工程，并签订了《工程承包合同》。合同约定，建筑面积约12000㎡（详见施工图）。按发包方提供的图纸施工。承包内容为土**地暖暖、室内给排水、内墙抹灰、门窗、苯板涂料、一层外墙墙裙一米喷真石漆、电照、箱式变压器、电话、电视、楼梯间贴砖。承包范围为整体承包（含税费），建筑施工以图纸为准，工程结算面积以房产实际测绘为准。开工日期2013年6月1日，竣工日期2013年11月20日。工程款及付款方式：房屋每平方米造价1398元，总造价约16776000元；第一次付款3000000元，按照工程进度拨款，其余工程款待工程竣工预留工程质量保证金后一次性付清所有剩余工程款。质量保证金待工程质量保修期满，没有质量问题一次性返还。并约定：合同签订后，乙方（安居公司）不得转包，不得违反合同要求施工，如违反合同要求施工，甲方（兴和乡政府）有权要求乙方返工，如转包他人甲方有权终止合同，由此造成的损失由乙方负责。兴和乡政府原法定代表人***、勤劳村委会法定代表人***分别在发包人处签字并加盖了各自单位的公章，承包人***签字并加盖了安居公司的公章。合同签订后，***并未按照合同约定实际履行，而是将其承包的工程予以转包。2013年7月29日，***与***签订了《工程承包合同》。该合同除工程范围不包含楼梯间贴砖、工程价款每平方米1100元及工程总造价约13200000元外，其他内容与***和兴和乡政府签订的《工程承包合同》内容基本一致。并约定：包工包料，在总造价内水、电、塑钢窗由甲方付款。发包方（甲方）***签字，承包人（乙方）***签字。 2013年6月8日，***开始组织施工人员进入案涉工程建筑工地。2013年7月17日，根据村民要求，经甲、乙双方及监理公司研究决定，以《现场签证单》的形式确认案涉工程一层钢筋增加用量价值42800元。项目经理***、监理***、甲方兴和乡政府副乡长***、建筑商***分别在《现场签证单》上签字。在实际履行过程中，***将***与***签订的《工程承包合同》中承包人（乙方）处***名字划掉，签上自己的名字，并按照***与***签订的《工程承包合同》约定的内容实际施工。 2013年8月6日，***和***作为发包人将塑钢窗加工及安装工程分包给绥棱县天马钢结构安装有限公司的***，并签订了《工程承包合同》。***、***分别在甲方（发包方）处签字，***在乙方（承包方）处签字。该项工程的工程款已由***支付给***，并从给付***的工程款中扣除。2013年11月，案涉工程竣工，经***、***及***对工程质量共同初步验收合格，***将所建工程交付给兴和乡政府，并撤出工地。2013年12月19日，***将所建房屋的钥匙交给***和***，并由***出具了收条。现案涉工程共计160套房屋已全部入住。 又查明，***将其承包工程的人工部分分包给***。由于拖欠工人工资，***与***、***找到***，并与***签订了《协议书》。约定，***用楼房及车辆作抵押，如其在2014年9月5日前未支付人工费1120000元，抵押物持有人有权进行拍卖，抵付人工费。由安居公司作为协议保证人，与***互负连带责任。各方分别在协议上签字并加盖公章。后***通过安居公司将1120000元人工费支付给***及***。 再查明，案涉工程系泥草房改造工程，由兴和乡政府以农村危房改造的形式进行建设。工程款由国家扶持和农户自筹两部分组成。现农户自筹部分每平方米800元的资金已通过兴和乡政府经管站以工程款的形式拨付给***。双方当事人对案涉工程的总面积为12198平方米及兴和乡政府给***拨付工程款共计12253090元的事实没有异议。***自认收到***给付工程款9185000元，其中现金6415000元，银行转账2770000元。***在庭审中承认曾支付过***工程款，但其不清楚具体数额。在规定的期限内，***既不配合与***核对账目，也不提供***为其出具的工程款收据。 原审中，***自愿放弃主张绥棱县世纪房地产开发有限公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求。 上述事实有《工程承包合同》、《现场签证单》、《协议书》、《收条》、询问笔录及双方当事人的陈述笔录在卷证实。 一审法院认为，本案根据双方当事人的争议，需要解决七个方面的问题。一是案涉工程承包合同的效力及兴和乡政府是否应承担责任的问题。***借用安居公司的资质与兴和乡政府、勤劳村委会签订了《工程承包合同》。后***将其承包的工程违法转包给没有建设施工资质的个人***，并与其签订了《工程承包合同》。以上两个合同均违反了《中华人民共和国合同法》及《施工合同解释》的规定，应认定上述两个合同无效。现案涉工程已全部完成并经过双方当事人初步验收，已实际交付使用。兴和乡政府尚有部分工程款没有支付。依据《施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，兴和乡政府作为案涉工程的发包人，虽然其在与安居公司签订《工程承包合同》中约定了安居公司不得将案涉工程进行转包，但在实际履行过程中，其对***借用安居公司资质承包工程并将所承包工程予以转包的事实是明知并予以认可的，故其依法应在***欠付的工程款范围内对实际施工人承担给付责任。兴和乡政府不同意给付工程款的反驳理由没有法律依据，不予支持。 二是关于***是否是案涉工程的实际施工人的问题。从形式上看，***将其承包的工程转包给***，并与***签订了《工程承包合同》。而后***将合同中***的名字划掉改成***自己的名字。但根据法院调取的兴和乡政府主管城建的副乡长***和该乡政府聘请的监理***的笔录及***持有的勤劳村委会法定代表人***出具的收条、《现场签证单》及***与***共同作为发包方将塑钢窗工程进行发包的合同等证据，能够证实***作为实际施工人对案涉工程进行了施工。而***所提供的证人***也出庭证实***是实际施工人，且***除了合同及***的证人证言外，并未提供***作为实际施工人的其他证据，故***所提供证据的证明力明显强于***所提供证据的证明力，故足以认定***是案涉工程的实际施工人。 三是关于***是否应承担工程款的给付责任的问题。***系借用安居公司的资质承包案涉工程，对此各方当事人均无异议。后***又将该工程予以转包。虽然在转包合同中没有***本人签字，但***已对案涉工程进行实际施工，而***不能提供证据证实***进行实际施工，故作为案涉工程的转包人，***应向实际施工的***承担工程款的给付责任。***辩称其与***签订合同，应与***进行结算的反驳主张证据不足，不予支持。 四是关于安居公司是否应承担工程款的给付责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”而本案中，安居公司明知***为自然人，不具备承包建筑工程的资质，而将资质借给***使用的行为违反法律的强制性规定，故安居公司应对***在工程施工过程中形成的债务对外承担连带清偿责任。 五是关于勤劳村委会是否应承担责任的问题。案涉工程是以兴和乡政府的名义开发的农民危（泥草）房改造工程。其资金来源由政府补贴和农民自筹两部分组成。现农民自筹部分已以工程款的形式通过兴和乡政府经管站拨付给***。且勤劳村委会并非案涉工程的实际开发人，该项改造工程中，国家拨付的补贴款并不拨付给勤劳村委会，故***要求由勤劳村委会承担给付工程款的责任没有事实依据，不予支持。 六是关于工程款的给付数额的问题。经过庭审核对，兴和乡政府共计给***拨付工程款12253090元。对于***给付***工程款的数额情况，因***在法庭规定的期限内拒绝与***核对工程款给付数额，同时也不提供***收到其工程款后给其出具的收款收据，故对于***给付***工程款数额应按***自认收到工程款的数额9185000元予以认定。按照***与***签订的转包合同约定，案涉工程每平方米造价1100元，按照工程总建筑面积12198平方米计算，***应给付***工程款13417800元，加上增加钢筋用量42800元，扣除***自认收到的工程款9185000元，扣除工程总造价5%的质保金673030元，***尚欠***工程款3602570元。因兴和乡政府已给付***工程款12253090元，确实存在尚欠***工程款4799714元的事实，故兴和乡政府应在***欠付***工程款3602570元的范围内承担工程款的给付责任。又因兴和乡政府未与***签订《工程承包合同》，***不是该合同相对人，故***请求按照兴和乡政府与***签订的《工程承包合同》中约定的每平方米1398元的价格计算给付其工程款没有事实依据，不予支持。 七是关于***主张的给付尚欠工程款利息的问题。因双方当事人对欠付工程款利息的计算标准没有约定，依据《施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……”的规定，案涉工程的实际交付时间是2013年12月19日，故***应自2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。***主张给付尚欠工程款利息的请求有理，予以支持。 审理中，***自愿放弃请求绥棱县世纪房地产开发有限公司承担工程款给付责任的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。 综上，***的诉讼请求部分有理，予以支持。***等不同意支付***工程款及利息的抗辩主张证据不足，不予支持。判决：一、***于判决生效后十五日内给付***工程款3602570元及利息432661元（自2014年1月1日起至2016年3月18日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。安居公司对上述款项承担连带给付责任；兴和乡政府在上述欠款范围内承担给付责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费51858元，由***负担36567元，由***负担15291元。。 二审中，***向本院举示以下证据： 证据一、借款合同1份、中国农业银行银行卡交易明细清单1页，证明：***于2014年9月11日向***借款720000元，***作为中间人承担保证责任。 证据二、借款合同1份、交易明细账2页，证明：***于2014年9月11日向***借款400000元。 证据三、协议书1份，证明：2014年6月24日，***、***、***与***就欠付农民工人工费签订协议，约定由***在2014年9月5日前支付人工费1120000元，***作为农民工一方主张人工费。 证据四、工资发放表6页、承诺书1份，证明：***将1120000元借款全部用于支付农民工人工费，合计发放农民工工资1119980元，***、***、***于2014年9月17日向安居公司出具承诺书，承诺农民工五项人工费已全部结清。 证据五、***证言，证明：案涉工程一直由***与***沟通洽谈并最终签订施工合同。 证据六、***证言，证明：***受雇于***担任案涉工程的项目经理，***与***签订《工程承包合同》后将合同交予***保管至2014年3、4月份，在此期间合同从未交给***，合同中的发包人与承包人为***与***。 兴和乡政府、勤劳村委会质证意见为：对证据一、二无异议；证据三在原审庭审中举示过，是农民工工资；因未参与结算，故对证据四不发表意见；证据五、六与***证言的内容和目的是一致的，***证言未能体现其与***签订的合同由***保管。 ***质证意见为：对证据一、二中的银行交易清单的真实性无异议，对借款合同的真实性有异议，借款时间为2014年9月11日，案涉工程实际竣工时间为2013年12月19日，***是否与***存在借贷关系与案涉工程无关，该证据无法证实***的上诉主张；证据三在原审庭审中已举示并经过质证；对证据四中工资发放表的真实性无异议，***、***的签字是真实的，但***的签字是后补的，该证据在绥化市劳动监察局有存档，对承诺书的真实性无异议，该证据无法证实1120000元由***发放；对证据五、六的内容有异议，***证言未证实***为实际施工人，***不是实际施工人，***证言是虚假的，本案仅有一份合同是***提交的，***未提交另外一份合同，***不能证实***为实际施工人。 本院认证认为：证据一中借款合同显示的借款金额为700000元，而交易明细清单显示的金额为720000元，二者数额不一致，且***未出庭证明该借款关系的真实性，故对该证据本院不予采信；证据二借款合同显示的借款金额为225000，而交易明细账显示的金额为100000及400000元，二者数额不一致，且无证据证明该借款用于案涉工程，故对该证据本院不予采信；证据三已在原审庭审中举示并经过质证，故本院不再重复认定；***对证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；无证据与证据五、证据六相佐证，本院不予采信。 二审中，***向本院举示以下证据： 证据一、***起诉***及***的起诉状1份、2016年4月6日绥棱县人民法院传票、举证通知书及应诉通知书各1份，证明：***将***列为被告，***为案涉工程的实际施工人。 证据二、收据12张，证明：***在案涉工程施工中向绥棱县宏广钢材商店购买钢材及向绥化市民吉乡砖厂购买红砖，***是案涉工程的实际施工人。 ***质证意见为：证据一中的诉讼主体与本案不一致，且裁判结果未定；对证据二的真实性有异议，需要出具正规发票，欠条内容显示***是经手人，而不是实际施工人，且该证据不是新证据。 兴和乡政府、勤劳村委会质证意见为：证据一中的诉讼主体与本案不一致，且裁判结果未定；对证据二的真实性有异议。 本院认证认为：证据一仅能证明案外人***向***、***主张权利，但无生效裁判认定与本案有关的事实，该证据与本案无关联性，本院不予采信；证据二与原审中的***证言相互佐证，本院予以采信。 ***向本院举示证据四中的工资发放表用以证明***借款1120000元用于支付农民工人工费，但其在原审庭审中自述，其借款1120000元后，将该款交给安居公司，后由安居公司将该款给付***。***在原审庭审中的陈述与向本院举示证据欲证明的事实相互矛盾，故本院对***举证欲证明的事实不予认定。 本院二审期间查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”的规定，原审判决认定***借用安居公司资质与兴和乡政府签订的《工程承包合同》，以及***对案涉工程进行转包与***签订的《工程承包合同》无效正确。 本案争议焦点问题为：1.***是否为案涉工程的实际施工人，***是否应给付其工程款及利息；2.兴和乡政府是否应承担欠付工程款利息的给付义务。 一、关于***是否为案涉工程的实际施工人及***是否应给付其工程款的问题 根据***在原审中举示的《现场签证单》、《协议书》、《收条》，原审法院调取的兴和乡政府主管城建的副乡长***、案涉工程监理***的笔录，***在原审第一次庭审中自述其知道***对案涉工程进行了施工，以及***申请出庭的证人***证实***为案涉工程的实际施工人，原审判决认定***为案涉工程的实际施工人，证据充分。***主张***为案涉工程的实际施工人，但未能提供***购买材料、租赁设备等实际组织施工的相关证据，***该主张证据不足，原审未予支持并无不当。 ***在原审中举示了***对案涉工程进行转包的《工程承包合同》，双方均认可该合同为一式两份，***作为合同相对方应持有另一份合同，但其未能提供该合同且无法作出合理解释。***在案涉工程施工过程中向***实际支付部分工程款，其虽主张按照***指示向***付款，但未能举示相关证据。同时，***与***共同将案涉工程的塑钢窗项目进行对外分包。据此可以认定，***对于上述合同的实际履行人为***是明知且认可的。依据《施工合同解释》第二条的规定，案涉工程已于2013年12月19日实际交付，***应参照上述《工程承包合同》的约定与***结算工程款。原审判决***给付***欠付工程款及利息并无不当。 鉴于***自认将***与***签订的《工程承包合同》中的承包人***涂改为***，结合本案已查明的事实，原审法院对于***提出的鉴定申请未予支持并无不当。***虽主张其与***为合伙关系，但未能提供相关证据，***在本案中既未主张***应向其支付工程款，也未申请参加诉讼，故原审法院未追加***为本案当事人并无不当。 二、关于兴和乡政府是否应承担欠付工程款利息的给付义务的问题 《施工合同解释》第二十六条第二款并未明确发包人承担的责任仅限于欠付工程款本金，而工程款利息在性质上属于法定孳息，发包人欠付的工程款的利息与本金之间具有附随性。故兴和乡政府主张不应承担欠付工程款利息的给付义务无法律依据，本院不予支持。 兴和乡政府主张应由160户农户承担其与安居公司签订的《工程承包合同》的权利与义务，因该合同由兴和乡政府签订，而非由160户农户签订，故兴和乡政府该主张无事实和法律依据，本院不予支持。兴和乡政府在原审答辩中已经自认其作为开发单位与安居公司建立了工程承包合同关系，现兴和乡政府在二审中主张其非案涉工程的发包方，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，***、兴和乡政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46871.75元，由***负担39081.85元，由绥化市北林区兴和朝鲜族乡人民政府负担7789.90元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年八月二十九日 书记员***