肇东市东城建筑有限责任公司、饶河县中医医院建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）黑05民终704号

上诉人（原审原告）：肇东市东城建筑有限责任公司,住所地肇东市北八仙路888号。

法定代表人：郑成举，经理。

委托诉讼代理人：刘仁辉，黑龙江泽旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶河县中医医院，住所地饶河县饶河镇。

法定代表人：赵会忠，院长。

委托诉讼代理人：房喜堂，男，1972年10月5日出生，汉族，无职业，户籍所在地饶河县，由饶河县饶河镇沿江社区推荐。

委托诉讼代理人：侯晓光，黑龙江方帷律师事务所律师。

第三人：黑龙江盛世建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。

法定代表人：杨伟明，总经理。

上诉人肇东市东城建筑有限责任公司（以下简称东城公司）因与被上诉人饶河县中医医院（以下简称中医院）、第三人黑龙江盛世建筑安装工程有限公司（以下简称盛世公司）建设工程合同纠纷一案,不服饶河县人民法院（2018）黑0524民初287号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

东城公司上诉请求：撤销饶河县人民法院（2018）黑0524民初287号民事判决,改判由中医院给付东城公司工程款1570000元，一、二审诉讼费由中医院负担。事实及理由：１、原审法院认定案件事实错误，导致判决错误，应当予以纠正。中医院与盛世公司已经解除合同，不再产生法律上的因果关系，再向第三人盛世公司转款是违法的；东城公司与中医院签订的施工合同客观存在且已经履行，原审法院认定该施工合同无效是错误的。2、原审判决显失公平，同一事实案件却做出两种不同的判决结果，应当予以纠正。孙立明诉东城公司、中医院等5起案件，与本案属同一类案件，判决认定合同有效，此案原审判决认定合同无效应当纠正，假设施工合同无效，也应当支付实际施工的工程款。3、上诉人主张的证据充分，应当支持上诉人的诉讼请求。东城公司与中医院签订的建筑施工合同和决算书，能够证明中医院拖欠工程款，证据确实充分，原审法院认定上诉人证据不足错误，应当纠正。

被上诉人中医院辩称，1、涉案工程是盛世公司通过招投标程序承建，签订合同后进入现场进行了前期工程，中医院将前期工程款依约转至盛世公司符合法律规定。2、张春波借用东城公司建筑资质的挂靠行为，东城公司在饶河县法院审理的其它案件中并没有提及，该挂靠关系是东城公司在该案一审庭审中自认，法院依法查明做出判决并无不当。3、东城公司对该工程并未进行实际管理的投入，且上诉人在一审庭审中明确表示其公司只是收取管理费，挂靠人需要发票工程款才打到东城公司帐户，不需要发票的不用向东城公司汇款。可以说明，挂靠人也可以自行从中医院处领取工程款，也可以将工程款转至盛世公司。东城公司仅凭合同和决算书不能证明中医院拖欠工程款，请求驳回上诉，维持原判。

第三人盛世公司未提出答辩意见。

东城公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠工程款1570000元；2、诉讼费、律师代理费由被告承担。

一审法院认定事实：饶河县中医医院建设工程是2010年黑龙江盛世建筑安装工程有限公司通过招标中标后承包了该工程。2010年11月26日饶河县中医医院与黑龙江盛世建筑安装工程有限公司签订了建筑工程施工合同。2011年4月底，黑龙江盛世建筑安装工程有限公司进场并做了前期工作。后因故黑龙江盛世建筑安装工程有限公司不再承包该工程，经张春波与黑龙江盛世建筑安装工程有限公司委托代理人王铁敏协商，由张春波承包饶河县中医医院工程建设。张春波与饶河县中医医院签订了没有落款时间的协议。协议规定：一、饶河县中医医院同意根据黑龙江盛世建筑安装工程有限公司王铁敏、张春波转交承包饶河县中医医院工程负责协商，同意从即日起饶河县中医医院住院处建设工程由张春波承包施工，并执行原合同应有的权利、义务、责任。二、工程范围及合同条款以公司与饶河县中医医院签订合同为标准。三、协议签字生效之日起，一切组织管理、施工安全、质量验收等均由现负责人张春波全权负责。四、施工材料用款及工程结算均由张春波与饶河县中医医院单独办理。2011年9月30日，饶河县中医医院预付工程款1570000元汇入黑龙江盛世建筑安装工程有限公司账户。黑龙江盛世建筑安装工程有限公司收取了258825元前期费用后，按照张春波的要求将1311175元当日汇入黑龙江瀚麟伟业文化传播有限公司账户。2011年10月8日黑龙江瀚麟伟业文化传播有限公司通过本行网上银行理财系统转给张春波921175元，转给赵根成390000元。饶河县中医医院的工程项目是由张春波和赵根成个人争取的，张春波在挂靠到肇东市东城建筑有限责任公司前就介入了该工程。2012年4月张春波挂靠到肇东市东城建筑有限责任公司名下，以该公司的名义进行施工。肇东市东城建筑有限责任公司只收取张春波结算总额1%的管理费，但不进行任何管理。2012年5月3日，饶河县中医医院没有通过招标程序与肇东市东城建筑有限责任公司签订了建设工程施工合同。2013年9月工程全部竣工后原、被告双方进行了决算，经过决算的结果是工程总造价为23061406.16元，东城公司与中医院双方对此均予以认可。直至张春波因病死亡原告并未提出被告所欠原告1570000元的主张。

一审法院认为，一、东城公司与中医院签订的建筑施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、中医院通过第三人盛世公司给付给张春波的1570000元工程款是东城公司与中医院所签施工合同内的工程款。张春波是实际施工人，他在挂靠东城公司前就介入该工程合乎情理，且中医院在他挂靠前已和张春波个人签订了协议，虽然没有标明日期，但和第三人所述及证人李某的证言相互印证。中医院按照和张春波的协议从基建账户转款1570000元到盛世公司，最后又通过黑龙江瀚麟伟业文化传播有限公司转到张春波的账上，证据形成了证明体系。三、东城公司没有证据证明中医院尚欠东城公司1570000元工程款。东城公司对挂靠的实际施工人张春波只收管理费不进行管理，对张春波施工情况一无所知，仅凭东城公司和中医院双方签订的工程施工合同约定的价款主张权利，证据不足。这也是违法借用资质给自己造成的不良后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回东城公司的诉讼请求。案件受理费18930元，由东城公司负担。

本院二审期间，上诉人东城公司提供证据三份，分别是饶河县法院（2016）黑0524民初666号、（2016）黑0524民初11号、（2016）黑0524民初12号，拟证明同一案件事实却有不同的判决结果。被上诉人中医院对上述三份证据质证认为：三份判决的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该三份判决仅能证明争议双方之间的法律关系，不能证明与本案属同一法律关系。原审（2018）黑0524民初287号民事判决书与（2016）黑0524民初666号判决书之间不发生任何矛盾。对上诉人提供的三份判决，本院认证如下：上诉人东城公司二审提供的三份判决不属新的证据，不能证明其上诉理由，故本院不予采信。本院经二审审理，确认一审判决认定事实。

本院认为，2012年4月张春波挂靠到肇东市东城建筑有限责任公司名下，2012年5月3日，实际施工人张春波借用有资质的东城公司名义与中医院签订了建筑施工合同，违反法律禁止性规定，该建设工程施工合同无效。张春波系该工程的实际施工人，全面实际地履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同，形成了事实上的权利义务关系，有权要求发包人中医院支付工程款。2011年9月30日，中医院将1570000元工程款通过第三人盛世公司实际支付给盛世公司、张春波和赵根成，发生在张春波挂靠到东城公司之前，张春波在与中医院签订的《饶河县中医院住院楼工程付款协议书》中认可已支付1570000元工程款。且此项工程中，中医院实际转到东城公司帐户的工程款，由东城公司开据发票并收取１%管理费后已全部支付给实际施工人张春波。上诉人仅凭东城公司与中医院签订的工程施工合同约定的价款向中医院主张权利，证据不足。

综上所述，东城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18930元，由上诉人肇东市东城建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭彦超

审判员　　朱世涛

审判员　　李永国

二〇一八年十一月十六日

书记员　　徐天宇