东阳市名晨园林建设工程有限公司与磐安县城乡建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

浙江省磐安县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙0727民初107号

原告：东阳市名晨园林建设工程有限公司，住所地：东阳市横店镇环城北路文居区。

法定代表人：陈丽萍

委托代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：磐安县城乡建设集团有限公司，住所地：磐安县安文街道腾龙湾小区。

法定代表人：马海鹏

委托代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。

原告东阳市名晨园林建设工程有限公司与被告磐安县城乡建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月13日受理后，依法由审判员陈旭明适用简易程序于同年6月10日公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人周闪电、陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：县城创建园林城市绿化改造提档工程于2012年7月16日以公开招标方式由原告中标承建，同年7月18日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为县城创建园林城市绿化改造提档工程，工程地点在磐安县城区，工程内容为绿化景观，合同价款为4619733元。同时合同还对工程承包范围、合同工期、质量标准、工程款支付等条款作了明确约定。合同订立后，原告即按约进场施工，2012年11月4日，该工程竣工验收，验收合格。2016年1月，磐安县审计局依法对案涉工程竣工结算进行了审计。并出具磐审报（2016）24号审计报告，审计结果为原告编报的结算造价为5824604元，经审计核定造价为6288549元，核增工程款463945元，并指出预算金额为4619733元，累计变更金额1668816元，占预算金额的36.12%，违反了《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》第九条第三条的规定，同时建议城建公司严格按审定的工程造价支付工程款。但城建公司仅支付预算金额4619733元，对变更金额1668816元一直拖欠不付。请求判令被告支付原告工程款1668816元及利息（自2016年1月29日起按银行同期同类贷款利率标准计付至实际履行之日止，算至起诉之日止为33万元）共计1998816元。

原告向本院提供下列证据：1、建设工程施工合同，证明县城创建园林城市绿化改造提档工程施工合同的权利义务。2、竣工验收证书，证明案涉工程于2012年12月8日验收合格的事实。3、审计报告，证明磐安县审计局依法对案涉工程竣工结算进行审计所做的审计结果。4、情况说明，证明被告也认可案涉工程价款金额变化较大的事实。5、会议纪要，证明原告向被告主管部门县建设局提出要求后，建设局于2016年6月对案涉工程进行研究并按程序报审批的事实。6、磐安县政府性投资项目变更申报表，证明相关职能部门于2016年至2017年6月对案涉工程变更增加投资进行审批的事实，及原告向被告主管部门提出付款主张诉讼时效中断的法律后果，财政部门意见我们不认可才导致纠纷发生。7、企业信用信息公示报告，证明原磐安县城市建设发展有限责任公司于2018年8月10日变更为本案被告的事实。8、工程签证单2份（其中时间为8月26日系复印件），证明花卉种植次数面积都经过签字。

被告答辩称：案涉建设工程施工合同第三部分专用条款第六条第23.2项约定，案涉工程款采用固定价格合同确定，即工程款为合同第一部分第五条约定的4619733元。合同第三部分专用条款第23.3条约定，合同价款的其他调整因素：按招标文件。而案涉工程招标文件第四章“合同条款及格式”第三部分专用条款第八条“工程变更”第（1）项约定“承包人在工程设计变更发生后30日内，提出变更价款的报告，经发包人工程师确认增加或减少合同价款；承包人在双方确认变更30天内不向监理工程师提出变更价款报告的，视为此项变更不涉及合同价款的变更”。合同第二部分通用条款第六条第25.3项约定对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量；第八条第29.1项约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更通知超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提出变更的相应图纸和说明；29.2项约定，施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用……由承包人承担。同时，案涉工程属于政府投资性项目，根据《浙江省政府投资项目管理办法》（2005年1月19日浙江省人民政府令第185号）第二十八条“政府投资项目计划执行过程中，确需调整年度政府投资总额或者增减政府投资项目的，投资综合管理部门应当会同财政和行业主管部门制定调整方案报本级人民政府批准”、第三十四条“政府投资项目应当严格按照批准的设计文件进行施工建设。确需变更设计的，应当经原设计单位同意。有下列情形之一的，项目概算应当报原批准机关重新审批：（一）项目概算与投资估算不符，差额在10%以上的”之规定，以及磐安县政府2011年7月26日颁布的磐政（2011）104号文件第七条“工程的设计变更由施工、监理等单位提出并说明变更的原因、变更的内容、处理的方法，填报《工程变更申报表》、《工程变更预算书》、《设计变更联系单》，经监理单位审查，项目建设单位同意后报相关审批部门”和第九条“变更造价增加金额在50万元（含）以上的，根据联合审核意见由项目建设单位或主管部门报县政府批准后组织实施”之规定，工程变更除了符合合同约定外，还需履行审批后经县政府批准。因此，原告主张的超出合同范围外的增加的1668816元工程款，原告既未提供设计单位变更设计文件，也未经发包人工程师及监理工程师的确认，最终又未经政府批准，不能得到支持。原告提供的磐审报（2016）24号审计报告是国家对建设单位的一种行政监督，不影响发包人与承包人的合同效力。审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴，无论被审计单位是否同意，其一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系。审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。案涉合同第三部分专用条款第六条第26项约定“待工程结算审核后”支付工程款，根本没有约定将磐安县审计局的审计报告作为工程款的支付依据，此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据原告依据审计报告来主张工程款的行为来看，县审计局的审计其实就是鉴定行为，审计报告就是一份鉴定报告。而被告认为，县审计局明知案涉合同执行的是固定价，而非可变价，且没有如答辩人前述的相关变更依据、手续及县政府审批的情况下进行审计，属于违法行政。原告提供的案涉审计报告作为证据之一，缺乏证据的“三性”，不应采信。该审计报告出具后，被告至今一直未按审计报告付款充分说明了被告并不认可该审计报告。鉴于被告已按合同约定支付了案涉合同约定的全部工程款，且原告没有充分的证据证明其主张，同时，原告的诉请亦已过诉讼时效，故请法院驳回原告诉讼请求。

被告向本院提供了招标文件一份，证明案涉工程采用固定价款，合同价款调整要按招标文件，工程款增加没有变更设计和发包人监理确认，原告无权主张增加。

被告对原告提供的证据质证意见为，证据1真实性没异议，证明目的有异议，合同执行是固定价，招标文件专用条款第33.2条约定的审计机构审计条款在后面双方2012年7月18日签订的正式合同当中已经做了变更，删除了这个条款，根据双方签订合同第6条第26项约定，是工程结算审核，没有约定进行审计。证据2真实性没有异议，但是涉案工程2013年12月18日已经竣工验收合格，原告现在主张权利已经超过诉讼时效。证据3审计报告三性和证明目的有异议，理由和答辩意见一致，这份报告非常荒唐，原告自报工程款5826204元，审计报告提高为6288549元，增了463945元，我们认为审计报告根据最终双方合同结算条款约定不能作为定案依据。证据4，情况说明三性和证明目的均有异议，该情况说明没有具体的形成时间，并且也没有经办人的签字和确认，内容上看，广告牌位置迁移20米到山脚，不可能要增加124万工程款，该增加从何而来没有任何单位设计、监理工程师相关证明，也不符合现实。塔山公园绿化增加30万元工程款也是没有任何相关依据证明。栏杆设计也是增加13万元工程款没有依据。该情况说明我们不认可。根据合同约定，如果发生了工程变更，需要设计单位的变更设计图纸，发包方工程师和监理工程师的确认。对建设局的会议纪要真实性没有异议，但证明目的有异议，该工程是属于政府性投资项目，增加这么多工程款需要审批程序，该程序事先没有履行，事后报批没有通过，责任应原告自行承担。磐安县政府性投资项目变更申报表证据三性、证明目的都有异议，该申报表县政府没有批准，程序既然没有完成，申报表不能作为定案依据。证据7证据三性、证明目的均有异议，时间为8月26日的工程签证单没有原件，没有落款年份，没有具体的花卉名称、数量、规格，无法计算具体的价款；2016年1月8日的工程签证单，案涉项目早在2013年12月8日通过竣工验收，在3年后补签，存在作假的嫌疑，没有具体的花卉名称、数量、规格、面积，无法计算具体的价款，花卉的种植、摆放都是在合同范围内原告应完成的施工任务，不能重复计算价款。

原告对被告提供的证据质证意见为，证据真实性没有异议，被告证明目的有异议，本案是属于固定单价合同，不是固定总价合同，工程量应按时结算，本案之所以增加工程款是由于工程量增加。第二条明确设计变更和工程量变化会导致金额变更，并且我们166余万是依据的审计局审计结论得出，审计包括原告送审材料，被告也认可。

原、被告提交的证据，经庭审举证、质证。本院认证如下：建设工程施工合同、竣工验收证书、企业信用信息公示报告，被告无异议，予以认定。审计报告，案涉合同未约定将审计报告作为工程款的支付依据，审计报告中施工单位编报的结算造价5824604元，而审计核定造价6288549元，核增工程款463945元，不符合常理，况且审计报告中注明请被告按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续，现报批手续尚未完成，付款条件尚不具备，故不予认定。情况说明、会议纪要，不符合证据的形式要件，不予认定。磐安县政府性投资项目变更申报表，未获得县人民政府批准，审批手续尚未完成。工程签证单2份，时间为8月26日系复印件，被告不认可，不予认定；2016年1月8日的工程签证单，案涉项目2013年12月8日即通过竣工验收，且没有具体的花卉名称、数量、面积等，无法计算工程价款，不予认定。被告提供的招标文件，原告对真实性无异议，本院予以认定。

根据当事人陈述和本案的举证、质证、认证等情况，本院认定案件事实如下：

2012年7月18日，经招投标，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，工程名称县城创建园林城市绿化改造提档工程，约定合同价款4619733元，工期100天。合同通用条款29.1中约定：“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准……”。案涉工程于同年11月4日竣工，2013年12月8日通过竣工验收合格。被告已将本案合同价款4619733元全额支付给原告。

2016年1月29日，磐安县审计局出具审计报告，审计核定本案工程造价为6288549元，比合同价款增加了1668816元，建议被告按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续。2016年3月24日，被告编制《磐安县政府性投资项目变更申报表》进行审批，至今尚未获得批准。

本院认为，本案建设工程为招投标项目，原、被告签订的《建设工程施工合同》约定为固定价款4619733元，同时合同还明确约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准”，原告作为合同相对方，对此亦应明知。原告对原工程设计进行变更，未提供变更通知等相应证据，工程设计变更的证据不足。磐安县审计局出具的审计报告明确要求被告按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续，被告报批后，因原告主张的增加或变更部分工程量均未经规划管理部门及其他有关部门重新审查批准，至今原告请求的变更金额1668816元未获得最终批准，原告要求被告支付增加或变更部分工程价款的条件并不成就。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告东阳市名晨园林建设工程有限公司对被告磐安县城乡建设集团有限公司的起诉。

案件受理费11395元（已减半收取），退还原告东阳市名晨园林建设工程有限公司。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　陈旭明

二〇二〇年六月二十二日

代书记员　陈振国