东阳市名晨园林建设工程有限公司、磐安县城乡建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙07民终2989号

上诉人（原审原告）：东阳市名晨园林建设工程有限公司，住所地：东阳市横店镇环城北路文居区。

法定代表人：陈丽萍

委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：磐安县城乡建设集团有限公司，住所地：磐安县安文街道腾龙湾小区。

法定代表人：马海鹏。

委托诉讼代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。

上诉人东阳市名晨园林建设工程有限公司因与被上诉人磐安县城乡建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初107号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

东阳市名晨园林建设工程有限公司上诉请求：撤销磐安县人民法院作的（2020）浙0727民初107号民事裁定，指令磐安县人民法院继续审理本案。事实与理由：一审裁定错误。一、合同专用条款第9条规定，竣工验收与结算按招标文件及通用条款执行。而招标文件合同条款的专用条款处33.2条规定，发包人在接到竣工结算报告及完整的结算资料之日起30日内委托审计机构进行审核，审计机构提出审核意见，承包人应在14日内进行确认，逾期不确认的，视为同意审核意见。涉案工程已竣工结算并经磐安县审计局审计，双方当事人收到审计报告后均没有提异议，本案付款条件已成就，被上诉人应按审计报告确定的金额支付上诉人工程款。合同第1.2条规定，专用条款是对通用条款的具体化、补充或修改；第2.1条规定，组成合同的文件及优先解释顺序如下：（4）合同专用条款；（5）合同通用条款。可见，合同专用条款比合同通用条款有优先解释权。本案的付款条件是否成就应按合同专用条款第9条规定来确定，而非一审裁定引用的合同通用条款29.1条。二、被上诉人对案涉工程价款的付款条件已成就并无异议，仅认为是已过诉讼时效。同时，被上诉人在其出具的情况说明中明确涉案工程增加工程款金额为166万元。三、本案中上诉人完全是按被上诉人的要求合规施工，原审中被上诉人也无证据证明上诉人系擅自施工或违规施工。四、磐安县审计局作出的审计报告在审计建议中虽有要求被上诉人按规定报批相关手续的内容，但仅仅是要求被上诉人履行相关行政审批手续，而非作为被上诉人付款的前置条件。五、司法实践中诸如合同中约定以审计结论作为结算依据、第三方付款后作为付款条件的，生效判决中一般都不将此作为延缓付款的理由。综上，请求依法予以纠正一审裁判。

磐安县城乡建设集团有限公司辩称：一、根据案涉建设工程施工合同第三部分专用条款第六条第23.2项约定，案涉工程款采用固定价格合同确定，即为合同第一部分第五条约定的4619733元。而该固定工程款答辩人已全部付清。二、一审裁定并未直接从实体上否定上诉人主张的超出合同固定价4619733元部分的工程款1668816元，只是认定上诉人主张的超过合同价的工程款未提供充分的设计变更证据且未经政府批准，付款条件尚未成就。该裁定不从实体上否认上诉人主张的工程款，既保护了上诉人的合法利益，也兼顾了本案超过合同约定工程款需经政府批准这一特殊性，很好地厘清了政府和法院之间的关系及职责。三、答辩人属于磐安县人民政府全额投资的国有公司，而非私营企业，案涉资金全部来源于财政拨款。如何支付增加部分的工程款除依照合同的约定外，还应遵守相关规范性文件的规定。一审裁定不管从案涉合同约定及相关规范性文件规定等两个层面予以分析都是正确的。上诉人主张按招标文件合同条款的专用条款33.2条约定工程款付款条件已成就，不能成立。（一）上诉人根本未能提供符合案涉合同第三部分专用条款第23.3条案涉工程招标文件第四章“合同条款及格式”第三部分专用条款第八条约定的变更文件，无法认定案涉工程已变更。此外，合同第二部分通用条款第六条第25.3项约定、第八条第29.1项约定、29.2项约定都是案涉合同的有效组成部分，双方均应遵守之。（二）案涉工程属于政府投资性项目。《浙江省政府投资项目管理办法》（2005年1月19日浙江省人民政府令第185号）第二十八条、第三十四条、第三十五条第二款、磐安县人民政府2011年7月26日颁布的磐政〔2010104号《磐安县政府政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》第七条、第九条规定，本案工程变更除了符合合同约定的变更条件外，还需履行审批后经县政府批准。上诉人既未提供设计单位的变更设计文件，也未经发包人工程师及监理工程师的确认，最终又未经政府部门批准，付款条件显然还不成就。四、审计报告类似于鉴定意见，需符合证据的“三性”。上诉人一审提供的磐审报〔2016〉24号审计报告不能证明其付款条件已成就，也不能成为上诉人主张工程款的支付依据。（一）磐安县审计局（下称县审计局）明知案涉合同执行的是固定价，而非可变价，属于违法审计。（二）行政审计是国家对建设单位的一种行政监督。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系。案涉合同第三部分专用条款第六条第26项约定“待工程结算审核后”支付工程款，此处的“审核”并非特指县审计局的审计。本案根本没有约定将县审计局的审计报告作为工程款的支付依据。（三）县审计局在没有如答辩人前述的相关变更依据、手续及县政府审批的情况下进行审计，属于违法行政。（四）该审计报告出具后，被上诉人至今一直未按审计报告付款充分说明了被上诉人并不认可该审计报告。（五）该审计报告审计建议除要求答辩人“按我局审定的工程造价支付工程款”外，第（二）条明确要求答辩人按《磐安县政府政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续。而根据该实施细则第14条第二款之规定，先行办理超合同价款部分的批准手续，是付款的前提条件，否则财政无法支付款项。五、上诉人一审提供的其他证据不足以证明其主张。我国法律对当事人的意思自治采取有限保护，对于明显违法或缺乏事实依据的意思自治，需要采取有限干预的方式予以解决，而非一味地支持和肯定。上诉人一审提供《情况说明》既没有具体的形成时间，也没有具体经办人的签名，也不符合实际。落款时间为2016年1月8日的“工程签证单”存在作假的嫌疑，且该签证单无法计量具体的价款；落款时间为8月26日的“工程量签证单”无法计量具体的价款。综上，上诉人的一审诉讼请求不管从实体上还是程序上都无法得到支持，请二审驳回上诉，维持一审裁定。

东阳市名晨园林建设工程有限公司向一审法院起诉请求：磐安县城乡建设集团有限公司支付工程款1668816元及利息（自2016年1月29日起按银行同期同类贷款利率标准计付至实际履行之日止，算至起诉之日止为33万元）共计1998816元。

一审法院查明，2012年7月18日，经招投标，东阳市名晨园林建设工程有限公司、磐安县城乡建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称县城创建园林城市绿化改造提档工程，约定合同价款4619733元，工期100天。合同通用条款29.1中约定：“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准……”。案涉工程于同年11月4日竣工，2013年12月8日通过竣工验收合格。磐安县城乡建设集团有限公司已将本案合同价款4619733元全额支付给东阳市名晨园林建设工程有限公司。

2016年1月29日，磐安县审计局出具审计报告，审计核定本案工程造价为6288549元，比合同价款增加了1668816元，建议磐安县城乡建设集团有限公司按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续。2016年3月24日，磐安县城乡建设集团有限公司编制《磐安县政府性投资项目变更申报表》进行审批，至今尚未获得批准。

一审法院认为，本案建设工程为招投标项目，双方签订的《建设工程施工合同》约定为固定价款4619733元，同时合同还明确约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准”，东阳市名晨园林建设工程有限公司作为合同相对方，对此亦应明知。东阳市名晨园林建设工程有限公司对原工程设计进行变更，未提供变更通知等相应证据，工程设计变更的证据不足。磐安县审计局出具的审计报告明确要求磐安县城乡建设集团有限公司按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续，磐安县城乡建设集团有限公司报批后，因东阳市名晨园林建设工程有限公司主张的增加或变更部分工程量均未经规划管理部门及其他有关部门重新审查批准，至今东阳市名晨园林建设工程有限公司请求的变更金额1668816元未获得最终批准，东阳市名晨园林建设工程有限公司要求支付增加或变更部分工程价款的条件并不成就。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回东阳市名晨园林建设工程有限公司对磐安县城乡建设集团有限公司的起诉。案件受理费11395元（已减半收取），退还东阳市名晨园林建设工程有限公司。

本院认为，裁定驳回起诉是立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形时的案件处理方式。本案双方当事人的主要争议焦点是案涉的工程款的付款条件是否已成就，这属于实体诉讼请求是否应予支持的问题。东阳市名晨园林建设工程有限公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初107号民事裁定；

二、本案指令浙江省磐安县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　龚英明

审 判 员　徐肖闻

审 判 员　胡玲玲

二〇二〇年八月二十八日

代书记员　唐晓涛