黑龙江东宁基础工程有限公司与哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）黑01民终4436号

上诉人黑龙江东宇基础工程有限公司（以下简称东宇公司）因与被上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民三民初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东宇公司的委托诉讼代理人张宝芹、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人王有东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东宇公司上诉请求：发回重审或依法改判双方按照各自过错承担相应责任。事实和理由：案涉工程已经竣工验收，发包人不得再以质量问题向施工人主张权利，且因发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷的，发包人应承担过错责任，请求二审法院查清事实，改判双方按照各自过错承担责任。庭审中变更为请求发回重审或改判驳回东方公司的诉讼请求。

东方公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

东方公司向一审法院起诉请求：依法判令东宇公司支付东方公司工程质量修复费386,293.28元；并给付违约金6万元。

一审法院认定事实：东方公司与东宇公司于2013年6月16日签订了红星美食广场土钉墙合同书，约定东宇公司承包东方公司红星美食广场土钉墙工程，固定单价土钉墙每平方米420元，土方外运每立方米40元，合同总价款暂定为124万元，以附件施工图纸为依据施工，按照工程实际发生以竣工验收工程量为准计算工程总价款；合同签订进场后支付定金为合同总价10%；工程质量按现行验收规范，合格标准。质保金为总价的5%，质保期为一年，无质量问题一次返还（无息）；暂定2013年6月15日开工，7月30日竣工，工期45天，实际入场开工日期以东方公司通知为准；如东宇公司超期，每日赔偿500元。东宇公司施工完毕应该向东方公司递交验收报告，东方公司在接到验收报告的3日内，组织人员验收，验收不合格的，东宇公司无条件返修，工期不予顺延，东方公司在接到验收报告的3日内不组织验收的，视为验收合格，东宇公司不向东方公司交验收报告的视为未交工；东宇公司如出现质量问题等违约行为，责任、费用均由东宇公司自负，东宇公司按工程款的5%向东方公司支付违约金；施工水电费由东宇公司缴纳，结算时在工程款扣除。双方于2013年6月22日签订了前述合同的补充协议，约定将价款固定为120万元。2013年6月24日前东宇公司进场开工，涉案土钉墙工程于2013年9月16日竣工，经双方商定，东宇公司于2013年9月26日完成4、5、6号楼后原地面土方降方处理。红星美食广场土钉墙合同外土方拉运于2014年1月28日交工，次日验收合格，价款为70,264元。东方公司现已支付东宇公司工程款1,085,750.80元，具体如下：2013年6月24日付定金112,800元、6月27日付定金7200元，2013年9月4日付工程款36万元，2013年10月27日东方公司为东宇公司代付施工现场的电费35,200元，2013年12月21日付东宇公司工程款503,800元，2014年1月29日付红星美食广场土钉墙合同外土方拉运工程款66,750.80元。涉案土钉墙工程质量不符合国家验收标准的合格等级,土钉墙工程的修复费用为488,579.58元，其中工程质量及修复费用为386,293.28元，设计不符合设计规范部分的修复费用为102,286.30元。

一审法院认为，东宇公司与东方公司的建设工程施工合同关系成立。东宇公司施工质量不符合约定，应承担违约责任。东方公司同时主张赔偿损失即修复费和违约金，无法律依据，本院在修复费和违约金中择其额度高者予以支持。东方公司主张修复费的同时主张预留的质保金归自己所有，无合法依据。现双方约定的质保期己届满，双方合同内外工程价款合计1,270,264元，扣除己付工程款1,085,750.80元，东方公司尚欠东宇公司工程款184,513.20元，此款可抵销修复费，抵销后修复费余额201,780.08元，应由东宇公司赔偿东方公司。东方公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、黑龙江东宇基础工程有限公司自本判决生效之日起五日内给付哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司修复费201,780.08元；二、驳回哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。

本院认为,根据双方当事人二审诉辩主张，本院确认本案争议的焦点为：案涉工程是否竣工验收合格，东宇公司是否应承担质量不合格的修复费用。双方对本院确定的争议焦点没有异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明案涉工程系主体结构存在质量问题，故作为承包人的东宇公司仍应承担责任，其上诉理由不成立，本院不予支持。另，根据法律规定，发包人提供的设计有缺陷造成工程质量问题的应由发包人承担责任，原审法院并未判决承包人东宇公司承担不符合设计规范的修复费用，对责任的分配并无不当。综上，东宇公司的上诉请求，无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4327元，由上诉人黑龙江东宇基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　何长滨 审　判　员　　王晓东 代理审判员　　宋彦辉

书　记　员　　咸雅芳