曲靖振晖环保建材有限公司、黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终76号

上诉人（原审被告）：曲靖振晖环保建材有限公司，住所地曲靖市麒麟区麒麟工业园区越州片区（潦浒居委会）。

法定代表人：郑辉，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡静，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司，住所地湖北省黄冈市黄州区西湖五路9号。

法定代表人：朱华，董事长。

上诉人曲靖振晖环保建材有限公司因与被上诉人黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人曲靖振晖环保建材有限公司上诉请求：1.撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2643号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求并改判；2.由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审依据双方所签订的合同内容，未查明本案被上诉人所承揽的工程项目，事实认定错误。1、依据双方签订的两份《窑炉工程单包合同书》中第七条的约定，上诉人所认可由其完成的工程项目为烘干窑、主窑、冷却段三处承揽工程，而对于转弯机、出砖平台两项工程并非是由被上诉人所制作，合同中对于转弯机、出砖平台两项工程并没有约定是交被上诉人制作，同时被上诉人根本就不具备制作转弯机、出砖平台两项设备的能力与条件。2、一审虽组织双方对实际所发生的工程量进行了实地测量，并得出了测量结果，但双方仅是对实际所存在的数据进行了确认，上诉人在测量时已向一审提出所认可由被上诉人制作的部份工程量，但对于不属于被上诉人制作的工程量均提出了异议。3、对于转弯机、出砖平台设备一审法院并未查明事实。由于转弯机、出砖平台设备是由第三方制作完成后，从第三方工厂运输至上诉人的厂区内，由上诉人、第三方共同组建、联接至被上诉人所承揽的工程项目，可以说转弯机、出砖平台设备系固定成品件，被上诉人根本没有制作与承揽的能力，并且上诉人对设备是单独支付购买付款给第三方工厂，设备运来后，由第三方将设备拼装与联接到被上诉人制作的工程上，系联接设备体。二、关于制作与承揽事实认定错误。上诉人认为双方所签订的合同中明确了需制作与承揽的工程项目，并且经双方实地测量后，双方对属于被上诉人制作与承揽的无异议，但对于转弯机、出砖平台设备并非系被上诉人制作，并且被上诉人就没有能力制作，显然依合同不可能认定为其制作而成；其次对于承揽的事实，被上诉人确实承揽了上诉人所发包的工程项目，但承揽的结果应为完成整个工程项目，即窑炉工程内容，结合合同内容，被上诉人所承揽的仅是窑炉的主体工程，但对于联接窑炉的产品传输送设备附件，即转弯机、出砖平台两设备根本就不在合同范围，而被上诉人利用外行人对不熟悉或不明确具体的两项工程所需制作与承揽的内容，界别不了属于成品的转弯机、出砖平台设备的整体固件事实，确认由其制作，来计价该工程款显然违反客观事实，法律适用错误。

被上诉人黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司未作答辩。

黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告支付下欠原告工程施工款433005元及利息；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告分别于2017年9月26日，2017年11月20日签订了《窑炉工程合同书》、《二#窑炉工程单包合同书》，合同约定了承包方式为包工不包料（主材和油漆由被告提供），工程造价分别为一号窑炉“煤气烧明焰青砖青瓦辊道窑炉生产线项目人工费用单价2700元/米；人工工资623700元”；二号窑炉“煤气烧明焰青砖青瓦辊道窑炉生产线项目人工费用单价2700元/米；人工工资594000元”。奖惩双方协商“原告工程达不到合格标准，负责无偿修理或返工；本工程未经验收，被告擅自操作使用出现不良后果，原告概不负责，但视本工程为合格工程。不按约定时间完工，每天罚1000元/天，提前每天奖1000元/天。”一号窑炉工期期限（具体开工期限由被告通知）：2017年10月16日正式开工，至2018年1月16日竣工，有效工期90天。二号窑炉工期期限（具体开工期限由被告通知）：2017年11月16日正式开工，至2018年2月30日竣工，有效工期90天。二合同均约定，因被告不按时支付人工工资，原告有权拒绝施工；因此影响工程进度的应由被告负责。后原、被告分别在合同上签字盖章确认。合同签订后，原告开始施工，一号窑炉于2018年6月16日竣工。二号窑炉于2018年7月30日竣工。后被告投产使用，双方未对工程进行结算。被告自2017年10月至2019年2月期间分多次向原告累计付款86万元。在审理过程中，经本院实地勘察，并经原、被告双方技术人员现场测量并签字确认，一号窑炉实际工程量为：烘干窑（双层窑）42米、主窑156.8米、转弯机8.23米、冷却段10.4米、出砖平台14.6米；二号窑炉实际工程量为：烘干窑（双层窑）43米、主窑140.5米、转弯机8.23米、出砖平台19.2米。一、二号窑炉实际工程量合计为442.96米。

一审法院认为，原、被告签章确认的《窑炉工程合同书》、《二#窑炉工程单包合同书》系双方真实意思表示，其内容未违反法律规定，为有效合同，双方当事人应按约定履行各自的权利义务。故原告要求被告支付下欠原告工程施工款433005元，根据原、被告双方实际测量的工程量442.96米，按合同约定“人工费用单价2700元/米”，工程人工费总价计算为1195992元，扣减被告已付860000元，支持由被告支付下欠原告工程施工款335992元。原告要求被告支付后期增补的保温和山东拆窑费用75305元，因原告所举证据不能证明该主张成立，故不予支持。原告主张要求被告支付利息，因原告提交的证据中，双方未进行过结算并对付款期限进行过约定，亦未对逾期付款利息进行过约定，故对原告该项诉请不予支持。被告辩解，原告在履行承揽建设工程中出现建设质量不合格，在管道施工过程中出现严重质量事故，根据被告在本案中所举证据，不能证实该辩解成立，该辩解亦未得到原告认可，故不予采纳，但被告仍可另案主张权利。在现场实际测量过程中，被告提出一、二号窑炉的转弯机、出砖平台为单件安装，不应计入窑炉长度。根据原、被告签订的合同及被告所举证据，不能证实该辩解成立，故不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、由被告曲靖振晖环保建材有限公司在判决生效后十五日内支付原告黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司工程施工款人民币335992元。二、驳回原告黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3020元（原告已预交），减半收取1510元，由被告曲靖振晖环保建材有限公司承担1172元，由原告黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司承担338元。

双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案上诉人曲靖振晖环保建材有限公司与被上诉人黄冈市华窑神工窑炉有限责任公司分别于2017年9月26日，2017年11月20日签订的《窑炉工程合同书》、《2#窑炉工程单包合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，被上诉人按约履行了窑炉工程施工义务，上诉人未按照约定支付工程款。因双方未进行结算，一审组织双方进行现场勘查并签字确认实际工程量，并按合同约定的单价对工程价款进行计算并无不当。上诉人主张一审未查明被上诉人完成的工程项目，部分设备并非被上诉人完成，但未提交相应证据证实其主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人曲靖振晖环保建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3020元，由上诉人曲靖振晖环保建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙靖然

审判员　　刘招银

审判员　　廖　锐

二〇二〇年四月一日

书记员　　蔡　霞