湖北华峰基础工程有限公司、中建恒杰集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1100号

上诉人（原审原告）：湖北华峰基础工程有限公司，住所地：湖北省鄂州市梁子湖区东沟镇政府院内，统一社会信用代码：9142010675815445XR。

法定代表人：舒新华，该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：张云飞，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201511119975。

被上诉人（原审被告）：中建恒杰集团有限公司，住所地：泉州市惠安县绿篮小区D号402室，统一社会信用代码：913505216692640753。

法定代表人：黄少鸿，该公司经理。

特别授权委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师，执业证号：1350520101031502。

特别授权委托诉讼代理人：陈巧茵，福建华达（石狮）律师事务所律师，执业证号：13505201811041442。

被上诉人（原审被告）：左达义，男，1980年4月13日生，穿青人，住贵州省织金县。

被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。

法定代表人：周**，该公司执行董事。

一般授权委托诉讼代理人：曹胜胜，男，1989年4月20日生，汉族，住福建省长汀县。

上诉人湖北华峰基础工程有限公司（以下简称华峰公司）因与被上诉人中建恒杰集团有限公司（以下简称恒杰公司）、左达义、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

华峰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一审诉讼费、保全费、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以华峰公司没有证据证明与恒杰公司存在合同关系，判决驳回上诉人的全部诉讼请求，系认定事实及适用法律错误。华峰公司要求恒杰公司支付工程款有相应依据。一审庭审时华峰公司提交了与恒杰公司签订的《桩基工程承包合同书》，虽然该合同书上加盖恒杰公司项目部的印章（一审时上诉人提交的该合同为原件，并被一审收入卷宗存档），但恒杰公司确实是该工程中标人，该工程确由上诉人施工完成，恒杰公司就上诉人完成的工程量在六冶公司领取了部分工程款，是该工程的实际受益人，应向华峰公司支付工程款。一审判决以涉案合同加盖的是恒杰公司项目公章，认定华峰公司与恒杰公司没有合同关系错误。华峰公司提交了恒杰公司中标通知，证明恒杰公司是涉案工程的中标人，恒杰公司也认可其就是涉案工程中标人，且恒杰公司也没有因项目部印章向公安机关报警追究私刻公章人员或单位的责任，也未向相关单位报备或公示对该印章作废。华峰公司有理由相信涉案工程系恒杰公司直接发包，且恒杰公司也没有证据证实涉案工程系其自行完工或是发包给其他公司完成。且涉案结算单及合同中均加盖恒杰公司项目部印章，涉案工程也竣工验收合格，恒杰公司应向实际施工人华峰公司足额支付工程款。恒杰公司一审时提交《建设工程劳务分包合同》，证明涉案工程分包给案外人贵州中隆建筑劳务有限公司（以下简称中隆劳务公司）施工，但该公司没有旋转挖机械钻孔桩的施工资质，恒杰公司也未举证证实向该公司支付全部工程款，故恒杰公司作为违法分包人也应对华峰公司的工程款承担支付责任。一审庭审后华峰公司提交了追加被告申请书，一审未追加中隆劳务公司作为被告，也未书面回复程序违法。恒杰公司未在一审举证期限内向一审法院提交证据，开庭时才提交与中隆劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》，导致未能在开庭前追加该公司参加诉讼，一审未对恒杰公司无正当理由逾期举证的行为处罚不公。恒杰公司未对其项目部印章真实性申请司法鉴定，应视为认可该印章真实性。华峰公司与恒杰公司签订《桩基工程承包合同书》是对整个盘县2017年城关片区棚户区改造项目粑粑铺安置点房建基础工程进行施工，没有划分一小区二小区，恒杰公司与案外人进行划分对华峰公司不产生法律效力，一审以恒杰公司只承包了二小区工程为由认为华峰公司的工程款与恒杰公司无关没有事实及法律依据。二、一审判决以左达义未出庭，不能证明结算单和承诺书的真实性，驳回华峰公司的诉讼请求系认定事实及适用法律错误。一审向左达义送达了开庭传票等诉讼材料，左达义不出庭参加诉讼，系放弃应诉、答辩及质证的权利，应承担不利后果。华峰公司一审提交了左达义委托中隆劳务公司委托支付部分工程款的银行流水，如果结算单和承诺书不是左达义与恒杰公司出具，左达义不会支付该部分款项。根据民事诉讼法第一百零九条的规定，对必须出庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以拘传。左达义也无正当理由拒不出庭，一审法院没有按该条规定两次传票传唤左达义或拘传左达义参加诉讼程序违法。一审判决未查清左达义在案涉工程的身份，左达义作为个人没有承包工程的资质，华峰公司有理由相信恒杰公司是合同当事人，左达义挂靠恒杰公司，一审不同意追加中隆劳务公司参加诉讼，导致不能查清左达义身份，应由恒杰公司及左达义承担向华峰公司支付工程款的责任。三、六冶公司作为涉案工程的总承包人，未举证证明已向恒杰公司或左达义支付全部工程款，应在欠付工程款范围内对华峰公司的工程款承担支付责任。六冶公司认可其是案涉工程总承包人，一审判决以华峰公司没有证据证明六冶公司是发包人故对华峰公司要求六冶公司在欠付工程款范围内承担责任不予支持适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，华峰公司作为实际施工人在发包方没有结清工程款范围内，可以要求发包方承担支付责任。

恒杰公司答辩认为，一、一审判决恒杰公司与华峰公司不存在合同关系，驳回华峰公司全部诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。《桩基工程承包合同书》没有原件，虽加盖恒杰公司盘县项目部印章，但该印章不属实，上诉人从未刻制或授权他人刻制过该印章。华峰公司认为恒杰公司未对项目部印章报警便是认可该印章没有逻辑。根据“谁主张谁举证”的规则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条的规定，一审对举证责任的分摊正确。华峰公司主张左达义代表恒杰公司签订合同，无事实及法律依据。华峰公司与左达义签订合同时，左达义并未出具任何授权文件，不符合表见代理。承诺书中也体现“本人左达义欠付”款项，未提及恒杰公司，故本案纠纷与恒杰公司无关。华峰公司知道且应当知道涉案合同关系存在于其与左达义之间，华峰公司不是善意第三人，其主张左达义构成表见代理不能成立。恒杰公司承包的工程范围仅为第二小区，六冶公司也仅是支付第二小区工程款，华峰公司主张第一小区工程款没有事实及法律依据。二、一审程序合法。民事诉讼法第一百零九条规定的是人民法院可以拘传，而非应当，一审向左达义送达了诉讼材料及开庭通知，左达义不出庭应诉，一审缺席审理程序合法。华峰公司在一审庭审后才申请追加中隆劳务公司超过期限，且法院有权依案件情况决定是否追加，结合恒杰公司提交的证据，一审不同意华峰公司的追加申请并无不当。

六冶公司答辩认为，一审法院查明六冶公司系案涉工程的总承包人而非发包人，华峰公司突破合同相对性要求六冶公司承担责任既无法律依据也无事实依据，因此请求驳回华峰公司对六冶公司的全部诉讼请求。

华峰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告恒杰公司、左达义连带支付原告工程款2606000元；2、判令被告恒杰公司、左达义连带支付原告逾期付款资金占用利息918454元（以2606000元为基数，按月利率2%计算，从2019年2月2日起至2020年7月2日止），2020年7月23日后的资金占用利息，按中国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，直至款项完全清偿之日止；3、判令被告六冶公司在欠付工程价款范围内对原告的工程款及利息承担直接支付责任；4、本案的诉讼费、保全费全部由被告承担。

一审法院认定事实：涉案工程系盘县2017年城关片区棚户区改造项目粑粑铺安置点的建设工程项目中的小部分工程，发包人盘县宏财公司，总承包人为六冶公司。2018年4月，恒杰公司通过招投标方式获得六冶公司盘县城关镇棚户区改造项目2017年粑粑铺二小区桩基础50标段项目建设权并与六治公司签订了建设工程施工合同。2018年5月，恒杰公司将第二小区桩基础工程分包给案外人中隆劳务公司并签订了建设工程劳务分包合同。合同签订后，中隆劳务公司已按合同约定履行施工义务，恒杰公司已向中隆劳务公司支付了相应工程款。2018年5月1日，左达义以恒杰公司（甲方）名义与原告华峰公司（乙方）签订了《桩基工程承包合同书》，合同约定承包名称为中国六冶盘县2017年城关片区棚户区改造项目粑粑铺安置点房建基础工程，工作内容为旋挖机械钻孔桩成孔、钢筋编制焊接及辅助设备挖机等。2018年8月15日，左达义对第二小区桩基工程进行结算，认可第二小区桩基工程款为1449127.6元。2018年12月24日，左达义对第一小区桩基工程进行结算，认可第一小区桩基工程款为2998458.4元。2019年2月2日，左达义向原告出具承诺书，认可下欠金额为2456000元并承诺于2019年7月底前付清。2019年8月3日，左达义又向原告出具承诺书，认可下欠金额为2406000元并承诺于2019年9月30日前付306000元2020年1月20日前付清所欠工程款。2020年8月20日，原告以“签订人为左达义的一份桩基工程承包合同书和左达义签名的二份基桩工程结算单、二份还款承诺书”为证据，诉至法院，要求三被告承担支付工程款责任。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为建设工程施工合同纠纷，原告主张三被告支付工程款，原告应对合同关系的成立、原告已经履行了合同义务、三被告之间的合同关系、三被告之间是否下欠工程款的事实承担举证责任，但根据原告提供的现有证据：1、桩基工程承包合同书，原告未提供合同原件仅为复印件，合同上虽加盖有“中建恒杰集团有限公司盘县项目部”印章，因恒杰公司不予认可，原告既未提供“恒杰公司出具给左达义的业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书”，也未提供“左达义系恒杰公司的工作人员或委托代理人或恒杰公司向其支付工程款等”相应证据，原告主张左达义的行为构成表见代理没有事实依据，故左达义签订的涉案合同对恒杰公司没有拘束力，应由行为人左达义自行承担相应责任。2、二张桩基工程结算单，载明第一小区工程款为2998458.4元，第二小区工程款为1449127.6元，因涉案被告恒杰公司承包的工程范围仅为第二小区，原告向其主张支付第一小区工程款没有事实依据和法律依据。3、左达义签名的二张承诺书，其中2019年2月2日的承诺书载明下欠金额为2456000元，2019年8月3日载明的下欠金额为2406000元，根据承诺书的内容，均表明该欠款系左达义个人欠款，与涉案的恒杰公司和六冶公司没有直接利害关系。表面上看，该承诺书可视为债务承担、债务转移等债权凭证，但因左达义未出庭参加诉讼，无法认定左达义的签名真伪。并且原告也未提供左达义或者恒杰公司签名认可的涉案工程已完成工程量的签证单、工程量单项表、工程量汇总表、施工日志、检测报告、以及单个项目应支付的工程款等其余证据相佐证，故涉案证据不能形成完整的证据链，不予认定。综上，原告所提交的上述证据并不足以证实原告的事实主张，既不能证实恒杰公司是涉案合同的相对方，也不能证实六治公司是涉案工程的发包人，更不能证明下欠工程款的实际数额。故原告应承担举证不力的责任，原告要求被告左达义及恒杰公司连带支付下欠工程款以及被告六冶公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告湖北华峰基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17498元，由原告湖北华峰基础工程有限公司承担。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、一审未追加中隆劳务公司作为被告参加诉讼，是否程序违法；二、一审未两次传票传唤或者拘传被上诉人左达义参加诉讼，是否程序违法；三、上诉人主张的案涉工程款及逾期付款资金占用利息是否应当予以支持，应由谁承担相应付款责任。

关于应否追加中隆劳务公司参加诉讼的问题。华峰公司主张本案工程款认为“原告与被告恒杰公司签订《桩基工程承包合同书》，合同约定：被告恒杰公司将其从被告六冶公司处承包的位于盘县2017年城关片区棚户区改造项目——粑粑铺安置点房建基础工程承包给原告施工”，“被告左达义借用被告恒杰的资质以其的名义将工程转包给原告施工，系违法挂靠，应当对上述工程款及利息承担连带支付责任”。恒杰公司在一审时提交的证据证明涉案工程其分包给了案外人中隆劳务公司，但除华峰公司认可其收到的部分款项系左达义委托中隆劳务公司支付外，华峰公司与该公司并无其他关系，华峰公司也无证据证实其主张的本案款项与该公司存在什么关系，故一审未追加中隆劳务公司参加诉讼并无不当。

关于一审未两次传票传唤或者拘传被上诉人左达义参加诉讼，是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”，法律未规定被告无正当理由不到庭的,必须要拘传到庭,原审法院根据案件审理需要,未拘传左达义,亦不违反法律规定。左达义经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩等诉讼权利。

关于上诉人主张的案涉工程款及逾期付款资金占用利息是否应当予以支持，应由谁承担相应付款责任的问题。华峰公司主张其与恒杰公司签订案涉《桩基工程承包合同书》，双方形成建设工程施工合同关系，但因案涉《桩基工程承包合同书》中甲方恒杰公司处加盖的印章为“中建恒杰集团有限公司盘县项目部”印章，恒杰公司否认其公司启用过该印章，华峰公司也不能举证证实该印章系恒杰公司启用，且恒杰公司于涉案工程的其他合同签订或施工材料制作等过程中使用了该印章。结合华峰公司陈述，该项目部印章由左达义加盖，华峰公司相信左达义能够代表恒杰公司是基于“首先本身就是在中建恒杰项目部上签署合同；其次，我方查实该项目是由中建恒杰中标、再次左达义向我方出示了中建恒杰施工资质和营业执照，因此我方完全有理由相信左达义可以代表恒杰公司签订合同及签订合同本身就是中建恒杰的真实意思”的陈述，不能认定左达义让华峰公司有理由相信案涉《桩基工程承包合同书》系左达义代表恒杰公司签订。因华峰公司对案涉工程施工后，左达义于2019年2月2日向华峰公司出具《承诺书》，表示“本人左达义欠湖北华峰基础工程有限公司在中国六冶建设工程有限公司盘县棚户区改造项目桩基工程旋挖钻机机械施工费贰佰肆拾五万陆仟元整（￥2456000元整），本人承诺2019年7月底以内全部付清。2019年8月3日出具《还款承诺书》，表示“本人左达义截止2019年7月31日尚欠湖北华峰基础工程有限公司在中国六冶建设工程有限公司的盘县棚户区改造项目桩基工程旋挖钻机机械施工费人民币贰佰叁拾万陆千元整（约2406000.00元）。本人承诺如下还款结点：……2020年1月20日以前付清所有工程欠款……”结合两份承诺书的内容，本案应为华峰公司与左达义签订案涉《桩基工程承包合同书》，双方之间形成建设工程施工合同关系。因华峰公司并未提交其具备案涉工程施工资质的相关证据，且左达义也并非合法的工程发包主体，故案涉《桩基工程承包合同书》应为无效协议。华峰公司对案涉工程进行了实际施工，现无人对工程质量提出异议，左达义也两次对欠付工程款进行确认并承诺支付，故对华峰公司主张的工程款支持2306000元。对华峰公司主张的欠付工程款利息，因左达义于2019年8月3日出具的《还款承诺书》中承诺于2020年1月20日前付清所有工程欠款，故从2020年1月21日起，按同期银行贷款利率年利率4.35%计算至工程款付清之日止。六冶公司系案涉工程总承包人，华峰公司主张其在欠付工程款范围内承担支付责任没有相应依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

1撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5944号民事判决；

2由被上诉人左达义于本判决生效后十五日内支付上诉人湖北华峰基础工程有限公司工程款2306000元及相应利息（以2306000元为基数，从2020年1月21日起按同期银行贷款利率年利率4.35%计算至工程款付清之日止）；

3驳回上诉人湖北华峰基础工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17498元，保全费5000元，二审案件受理费34996元，共计57494元，由上诉人湖北华峰基础工程有限公司负担19893元，被上诉人左达义负担37601元。

本判决为终审判决。

审判长　　张景强

审判员　　龙　婷

审判员　　张　丽

二〇二一年七月七日

书记员　　张　莉