榆林市新宇建筑工程公司、陕西中太能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕民申876号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陕西中太能源投资有限公司，住所地榆林市横山区。

法定代表人：李远清，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯学慧，陕西正北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘雯，陕西正北律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：榆林市新宇建筑工程公司，住所地榆林市榆阳区。

法定代表人：王怀国，系该公司经理。

委托诉讼代理人：白飞林，男，项目负责人。

再审申请人陕西中太能源投资有限公司（以下简称中太公司）因与被申请人榆林市新宇建筑工程公司（以下简称新宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院作出的（2021）陕08民终1862号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中太公司申请再审称：（一）关于被申请人诉请的因村民原因造成被申请人停工、窝工损失问题。被申请人应当举证证实存在窝工的事实及如果有窝工，是谁的责任造成的。根据双方签订的《建设工程施工合同》(下称施工合同)通用条款第13条13.1款、13.2款，第36条36.1款、36.2款之约定，发生工程签证被申请人应当在14天内向再审申请人主张、发生索赔被申请人应当在28天内主张，现被申请人未能举证证实其按照约定时间主张的事实。根据施工合同转用条款第二条9.1款第10项的约定，在施工期间被申请人自行协调地方村民关系，费用自理。本案中是乙供材料，又是固定总价合同，如果被申请人无法举证证实材料价格发生重大变化的证据，应当承担举证不利后果。《朱家峁煤矿宿舍楼工程结算审核报告》已对工程价款进行了结算。被申请人所举证的关于停工、窝工等事实的证据中，均是再审申请人已离职的员工在离职后为被申请人出具的，对再审申请人没有约束力，不应当作为定案的证据。何江中、钟祥道等人签字的证据系复印件，并且签字的人并未到庭作证，不能证实签字的真实性。（二）关于材料差价款、人工价款的问题。根据施工合同通用条款36.1款、36.2款之约定，发生工程索赔被申请人应当在28天内主张，现被申请人未能举证证实其按照约定时间主张的事实。根据施工合同通用条款第23.2款、专用条款23.2、23.3之约定，本工程为固定总价工程，也就是说工程价格不再因任何情况发生变化。被申请人举证说是因为申请人为其指定材料供应商及价格导致的比市场价格高，应当举证证实再审申请人指定供应商的证据，而本案中被申请人并未举证证实。本案是总价合同，再审申请人认为总价合同当然包括如有乙供材料的，均包括在内，除非有再审申请人在图纸之外对被申请人安排新的工程或者人工。（三）关于修建热力表房、弱电工程款是否应当支付的问题。第一，根据施工合同通用条款第26.2款、第31.1、31.2款之约定，发生工程价款变更的被申请人应当在14天内向再审申请人主张，现被申请人未能举证证实其按照约定主张的事实。本案中，结算审核报告已对该工程价款进行了结算，且修建热力表房、弱电工程施工已包含在原设计图纸中。更何况本案中被申请人没有提交有关工程变更的证据。（四）关于是否应当准许鉴定及鉴定意见是否应当采纳的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”和第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，本案约定了固定总价并通过结算审核报告对工程价款进行了结算，故法院不应当再准许被申请人的鉴定申请。该鉴定报告程序严重违法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三十三条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”、第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”之规定，本次鉴定所依据的鉴定材料并没有通过再审申请人质证就做出鉴定。并且鉴定时没有向当时索要施工前和竣工后的工程施工图纸，就做出工程变更部分的鉴定，可见鉴定程序严重违法、鉴定依据错误。本案中鉴定人均没有工程造价资质，不符合我国住建部编号为GB/T51262-2017的《建设工程造价鉴定规范》1.0.4“从事工程造价鉴定工作，除应执行本规范外,尚应符合国家现行有关法律、法规、规章及相关标准的规定。”、2.0.1“工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。”、3.1.4“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。”之规定，该鉴定结论不得作为定案依据。（五）关于《朱家峁煤矿宿舍楼工程结算审核报告》是否应当作为结算依据的问题。本案中工程竣工后双方一致同意了陕西正源工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告对于工程价款总额，其中《结算审核》中对各项工程变更价款是否应当计算、对工程签证单1、2、3、4、15、16等内容是否应当认定有详细的论述，并且该《结算审核》也有被申请人的盖章确认。关于签证单17因被申请人没有原件，其内容模糊不清，故对其真实性不应当确认。关于签证单中监理人签字的效力，根据本案中建设施工合同通用条款第5.2条约定，如果涉及工程量及价款变化应征得再审申请人同意，监理无权做出，故本案中签证单不得作为工程价款变更的法律效力。被申请人如果对该《结算审核》不认可，只能依法提起反诉或者另行提起诉讼，要求认定该《结算审核》报告无效，或者在法定期限内申请法院撤销。《结算审核》报告所依据的结算资料是经再审申请人与被申请人双方认可的,是在竣工后客观形成的,完全可以作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第17条规定：建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。该《解释》对默示的结算行为都能认可，那么对本案这样的双方已经明确盖章签字，且经第三方专业机构审核认定的明示的结算行为更应该认可。请求：1.撤销一二审判决，改判再审申请人无需向被申请人支付任何费用，争议金额773127元；2.本案的一、二审的案件受理费、鉴定费均由被申请人承担。

新宇公司提交意见称，一、合同工期2012年6月至2013年6月，可交工日期一直拖到2014年9月，造成工期延误的原因就有本案争议的问题。二、中太公司领导更换频繁，只能让当时的领导签字确认事实。三、本案争议的问题双方协商另行解决，所以才在结算书上盖章。四、2016年因工人工资问题矿上打伤工人，工程款至今未付清，2017年起诉后，法院人事调整，2021年底仅判决一部分损失77万余元。五、作为干了活的弱势群体，相信法院以事实为依据，以法律为准则，相信中太公司循规蹈矩。

本院认为，本案中，《关于宿舍楼停窝工、地材价格、承兑贴息、人工费调整等有关工程项目索赔情况的说明》中，有申请人原工程负责人的签字确认，该负责人虽然现已离职，但结合工程签证单及一审调查笔录，可以证实停窝工等事实的客观存在，且窝工损失是由于申请人未能完整交付场地造成，故原审法院判令申请人对窝工损失承担责任并无不当。被申请人虽未在14天内向申请人主张签证，未在28天内向申请人提出索赔，但该期间的约定只是作为合同的履行规范，并未约定其法律后果，且签证所涉内容已经客观发生于施工过程中，案涉签证单虽无发包方签字盖章，但监理人是受发包人委托全程参与工程建设的监理单位，监理方的签字盖章确认应当视为发包方对签证单的认可，原审法院依据签证单委托鉴定机构对委托鉴定事项进行鉴定并无不当。《朱家峁煤矿宿舍楼工程结算审核报告》作为结算的依据于2015年7月7日形成，其未对案涉签证单记载内容予以结算，且在《朱家峁煤矿宿舍楼工程结算审核报告》形成之后，中太公司原负责人批注将案涉签证单再进行洽谈协商，最终达成一致意见，由此可知中太公司认可将签证单所涉内容进一步协商后进行处理，故原审法院按鉴定机构以签证单为依据做出的鉴定意见作为中太公司应当向新宇公司承担的价款并无不当。关于鉴定人资质问题，经查，陕西中金司法鉴定中心两名鉴定人员均有工程造价资质，申请人该主张与事实不符，不予支持。

综上，中太公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西中太能源投资有限公司的再审申请。

审 判 长　赵建民

审 判 员　张叡婕

审 判 员　张奋霆

二〇二二年五月二十三日

法官助理　张　念

书 记 员　刘鑫玮

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