***与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂孝感中民二终字第00184号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人***，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）***。

原审第三人汉川市金屋建筑有限责任公司。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处祥和南区。

法定代表人***。

原审第三人***。

上诉人***与被上诉人***、原审第三人汉川市金屋建筑有限责任公司（以下简称金屋公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，湖北省汉川市人民法院于2013年11月18日作出了（2012）鄂汉川民初字第01361号民事判决。***不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月21日作出（2014）鄂孝感中民二终字第00052号民事裁定，发回湖北省汉川市人民法院重审。2015年6月3日，湖北省汉川市人民法院作出（2014）鄂汉川民初字第01145号民事判决。***不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审经审理查明，2010年3月，***与***合伙以金屋公司的名义承包***位于马口镇松林村松林小区1、2号楼的建设工程。双方约定：1号楼包工包料价格为500元／平方米，工程施工过程中，涉及的相关手续费用和税费，全部由***负担。合同签订后，1号楼施工至第三层楼顶盖板时，***与***就工程款的支付和工程进度发生争议，致使工程停工。***又将1号楼余下工程及2号楼交由他人施工。因双方对***已建工程的结算未达成协议，***于2012年2月以金屋公司的名义向法院起诉，要求***支付工程款，但该案在审理过程中，金屋公司撤回了对***的起诉，***为该案垫付了案件受理费8700元及律师代理费2000元。2012年10月18日***以个人名义向法院起诉，要求***支付工程款620322元并赔偿经济损失，同时要求金屋公司支付***垫付的案件受理费8700元。在案件审理过程中***提出对已建工程造价进行鉴定，并在鉴定完毕后，将其诉讼请求调整为1、工程总价款按鉴定价1211607.02元计算，加上工程管理费58220.77元，未列入工程预算的款项78428.55元，***工程退出后留在工地的部分施工材料折款工程2万余元等合计为1368256.34元，扣除***已付款540000元后，还应付工程款828256.34元；并按年利率20%赔偿相应的经济损失。2、鉴定费10000元。上述二项要求***支付并由金屋公司负连带责任；3、金屋公司支付***垫付的案件受理费8700元及律师代理费2000元。经法院审理后，作出的（2012）鄂汉川民初字第01361号判决书判决：1、***自判决书生效之日起十日内向***支付工程款等合计人民币345127.52元（含工程造价鉴定总价款1211607.02元，未列入预算项目部分的价款13520.5元，鉴定费10000元，扣除已付款890000元后）；2、驳回***的其他诉讼请求。后该判决书被湖北省孝感市中级人民法院撤销。

另查明，***承建工程过程中，***向***支付工程款540000元，向***的合伙人***支付工程款350000元。***未向一审法院提交具有相应建筑资质的证据。

一审法院认为，***无建筑施工资质，借用金屋公司的名义与***签订施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第二款规定，应认定双方所签合同无效。双方对合同无效的签订均有过错，对依合同造成损失，由***与***各自承担，因此，***与***因鉴定所需费用，由***与***各自自行承担。***要求***赔偿经济损失的请求，一审法院未予支持。***作为项目经理自筹资金组织人员施工，自负盈亏，是该项目的实际施工人，根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利，因此，***是适格的诉讼主体，对于***辩称***不是适格的诉讼主体的意见，不予支持。***变更的诉讼请求中的二至四项，均未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，不予支持。***要求金屋公司返还第一次诉讼中垫付的诉讼费用及代理费用的请求，属委托合同纠纷，与本案法律关系不同，应另案处理。因***以金屋公司的名义承接工程，属实际施工人，金屋公司并未参与经营管理，***要求金屋公司承担连带支付工程款的请求无法律依据，不予支持。***与***系合伙关系，***要求支付工程款，只能向发包人提出请求，因此***要求***承担相应责任的请求，不予支持。***合同内已建工程和增加工程的造价由湖北圣泉工程造价咨询有限公司第二次鉴定后，扣除报告中施工管理费、规费、税金、利润后，应确定***的工程造价为1174264.36元，扣除***已支付工程款89万元后，***还应支付给***工程款284264.36元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：1、****于判决生效之日起10日内，向***支付工程欠款等合计人民币284264.36元；逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、驳回***其他诉讼请求。本案件受理费5564元由***与***各负担2782元。

***不服一审判决，上诉至本院称：1、一审判决违背***与***对工程结算已有合同约定的事实，仅凭鉴定意见作出判决。***与***在施工合同中约定：按500元／㎡进行工程结算，而一审判决不依照双方约定，违法采信依2008年定额作出的鉴定意见，由此使***增加200元／㎡的应付工程款，一审判决违反当事人约定及法律规定。2、一审判决认定双方签订的施工合同无效，依据***在一审中的陈述，其实际施工工程成本为80多万元，则一审判决只能判决***给付***实际支出成本80多万元，因***已给付工程款89万元，故***不应再行支付工程款。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。

上诉人***未向本院提交新证据。

被上诉人***辩称：1、***否认由其自己申请鉴定的鉴定结论，无事实和法律依据。2、案涉工程的造价不止80万，***个人垫付工程款的金额是80万，还有合伙人***的垫资，***所称案涉工程成本为80万元不是事实。

被上诉人***向本院提交了如下证据：

送货单1张、白条收据2张。拟证明：案涉工程施工时的施工进度情况。

原审第三人金屋公司、***述称：本案与金屋公司、***无关。

原审第三人金屋公司、***未向本院提交新证据。

经庭审质证，***对***所举证据的真实性持有异议，认为是***单方记载，不能证明其目的，且与本案没有关联性。金屋公司、***认为该证据与其无关。

本院认为，***所举证据无法证明其来源合法，且为***本人记载，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。

二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。另查明：湖北圣泉工程造价咨询有限公司出具的鄂圣咨报字（2015）第001号《关于汉川马口松林苑一号楼的工程造价鉴定报告》的鉴定意见是：合同内完成工程建筑面积为1931.80㎡，鉴定造价为1280197.94元；合同内未完成工程建筑面积为2218.62㎡，鉴定造价为1571035.12元；已完成增加工程131997.10元。依照前述鉴定意见，该意见中计入施工管理费53629.86元、规费70405.63元、税金39501.71元、利润51677.31元，共计215214.51元。

本案二审双方当事人争议的焦点问题是：案涉已由***完成的工程应当如何计算价款。

本院认为，由于案涉建设工程施工合同属无效合同，且***仅完成了案涉1号楼地下基础工程及地上一层至第三层盖板的工程内容，故***应当按照其实际完成的工程量取得相应的价款，且不应按照国家规定的建设工程定额标准提取施工管理费、规费、税金、利润等间接费用，据此，应当依据湖北圣泉工程造价咨询有限公司出具的鄂圣咨报字（2015）第001号《关于汉川马口松林苑一号楼的工程造价鉴定报告》确定***应当获得的工程价款为1280197.94元（合同内完成工程量）＋131997.10元（已完成增加工程）-215214.51元（应当扣除的间接费）=1196980.53元。***下欠***工程款应为1196980.53元（***应得工程款）-890000元（***已付工程款）=306980.53元。由于***未对本案一审判决提出上诉，视为其对该一审判决的认可。故本院对一审判决未认定的***应得价款22716.17元（306980.53元-284264.36元）不予审查。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5564元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*铮

审判员***

审判员***

二〇一五年十月十九日

书记员潘洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；