某某、应城金地彩宏开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省应城市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂0981民初149号

原告：***，男，1962年8月17日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。

委托诉讼代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。一般代理。

被告：应城金地彩宏开发有限公司。住所地：应城市光明大市场紫荆三路6号。注册号×××55（1-1）。

法定代表人：周作平，公司经理。

委托诉讼代理人：朱韧，湖北卓创德赛律师事务所律师。一般代理。

第三人：应城市房屋修建工程公司。住所地：应城市城中大智路4号。组织机构代码70695023-5。

法定代表人：杨军平，公司经理。

原告***诉被告应城金地彩宏开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法由审判员吴壮飞适用简易程序，于2021年3月9日、2022年3月29日、2022年4月21日公开开庭进行了审理。2021年3月29日，被告应城金地彩宏开发有限公司向本院申请追加应城市房屋修建工程公司为本案第三人，本院同意并通知其参与诉讼。三次庭审原告***及其诉讼委托诉讼代理人邓斌、被告应城金地彩宏开发有限公司的委托诉讼代理人朱韧均到庭参加诉讼。第三人应城市房屋修建工程公司经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称：2007年，周作平登记成立湖北锦华置业有限公司应城项目部，法定代表人为周作平。2009年7月1日，该项目部与应城市房屋修建工程公司签订“城中村”改造工程3＃楼、13＃楼建筑工程施工合同（此时周作平、湖北锦华置业有限公司应城项目部尚未取得“城中村”改造工程的土地使用权）。2010年5月12日，周作平独资登记成立应城金地彩宏开发有限公司，2011年7月22日，应城金地彩宏开发有限公司取得“城中村”改造房地产开发工程的土地使用权，公司法定代表人周作平注销了湖北锦华置业有限公司应城项目部，由应城金地彩宏开发有限公司成为该建设工程项目的开发商。2009年7月1日，湖北锦华置业有限公司应城项目部与应城市房屋修建工程公司签订《建筑工程施工补充协议书》，双方约定了由应城市房屋修建工程公司承建位于应城市××路××街以西的3＃楼、13＃楼建筑工程，3＃楼工程造价按630元／㎡计算，13＃楼工程造价按530元／㎡计算等协议内容。嗣后，原告***借用应城市房屋修建工程公司的工程资质，作为实际施工人承建了3＃楼、13＃楼建筑工程。工程完工交付给被告应城金地彩宏开发有限公司后，被告一直拖欠原告3670000元工程款未付，故请求法院判令被告立即支付下欠的工程款3670000元。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

证据一，原告身份证复印件。证明原告的诉讼主体资格。

证据二，企业信息查询表。证明被告的诉讼主体资格。

证据三，国有建设用地使用权转让合同。证明2011年7月22日，被告通过出让的方式取得［宗地编号为Ｇ（2011）0××6号］土地使用权。

证据四，建筑工程施工补充协书两份。证明2009年7月1日，原告实际承建了被告开发建设的位于应城市××路××街以西的3＃楼、13＃楼；3＃楼工程造价按630元／㎡计算，13＃楼工程造价按530元／㎡计算；

证据五，工程造价咨询报告。证明案涉3#楼、13#楼经湖北拓展工程造价咨询有限公司工程结算造价审定，涉案工程造价为7036294元。

证据六，主体结构验收证明。证明案涉工程已通过应城市建设工程质检站验收。

证据七，应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第00350号案件的庭审笔录。证明被告在(2014)鄂应城民初字第00350号案件的庭审中就本案所涉工程明确表述应城市房屋修建工程公司与本案所涉工程无关，只认可本案原告与被告存在建筑施工关系。

证据八，借条1张。主要内容：周作平于2011年欠到***60万元整。证明原、被告间除本案纠纷外还有其他债务纠纷，原告之所以不认可被告出示的部分账目、收条，是因为双方有其他债务且另有约定，各个债权、债务间可以相互冲抵。

被告应城金地彩宏开发有限公司辩称：本案案涉合同的承包方为应城市房屋修建工程公司，原告为该公司签约代表，且该公司已就案涉工程向被告主张过权利，原告作为本案主体不适格；本案案涉建设工程尚未完全完工，合同双方并未进行工程结算，承包方也从未向被告提交工程结算报告、竣工验收报告及竣工资料等，以致案涉工程至今未办理竣工手续，原告诉称被告欠付工程款367万元无事实和法律依据；根据案涉合同约定，工程封顶付至总价40%，竣工验收取得合格证后付至70%，竣工验收后六个月再付至95%，剩余5%作为保证金待质保期满一年后付清，被告已按合同约定超额支付了工程款。请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告应城金地彩宏开发有限公司为支持其辩解意见，向法院提交了如下证据：

证据一，建设工程施工补充协议书二份、应城市人民法院(2014)鄂应城民初字第00350号民事判决书一份。证明本案案涉合同发包人为应城市房屋修建工程公司，该公司已向被告主张过权利。

证据二，案涉工程照片三张。证明案涉工程至今尚未完工。

证据三，工程款结算凭证一组。证明被告已按合同约定超额支付工程款（第2、3、4、8、9、11、12项共计292320元为被告替原告垫付款；第13项根据合同约定应由被告进行外包，在承包方的总价款中扣减；第1、5、6、7、10项均有原告签字，原告已领取工程款）。

第三人应城市房屋修建工程公司未向本院发表意见、未提交材料。

经庭审质证，原告对被告提交的证据一的证明目的有异议，认为该证据不能否定原告对被告有请求支付工程款的权利；对证据二的“三性”均有异议；对证据三，不认可第5、7、10项付款账目，认为第5、10项付款账目与本案无关，第7项付款账目原告未签名或捺印，且被告并未实际履行。被告对原告提交的证据一、二、三、七无异议；对证据四的证明目的有异议，认为该证据能证实应城市房屋修建工程公司为案涉建筑工程的承包人，原告仅为该公司签约代表；对证据五的合法性有异议，认为该证据系应城市房屋修建工程公司单方委托鉴定；对证据六的真实性有异议，认为原告未能当庭出示原件；对证据八的“三性”均有异议。

对双方当事人质证无异议的证据，本院依法予以确认。对原告有异议的证据，本院认为：被告提交的证据一，本院认可原告的质证意见，对该证据的证明目的不予采信；被告提交的证据二，本院认可原告的质证意见，对该证据不予采信；被告提交的证据三中的第5、10项付款账目，原告仅提出质疑，但没有提交相反证据推翻被告的举证，故本院对该二张付款凭证予以采信，对于第7项付款账目，与其对应的收据未满足有效证据的法定要件，原告也不予承认，被告应提交其他证据对原告是否收到该笔款项予以佐证，故本院对该张付款凭证不予采信。原告提交的证据四，本院认可被告的质证意见，但该证据与证据七能互为佐证，故对该证据的证明目的予以采信；原告提交的证据五、六、八，本院均认可被告的质证意见，均不予采信。

本院根据庭审中认定的有效证据，认定本案事实如下：

2007年，周作平登记成立湖北锦华置业有限公司应城项目部，法定代表人为周作平。2009年7月1日，该项目部与应城市房屋修建工程公司签订“城中村”改造工程3＃楼、13＃楼建筑工程施工合同（此时周作平、湖北锦华置业有限公司应城项目部尚未取得“城中村”改造工程的土地使用权）。2010年5月12日，周作平独资登记成立应城金地彩宏开发有限公司，2011年7月22日，应城金地彩宏开发有限公司取得“城中村”改造房地产开发工程的土地使用权，该公司法定代表人周作平注销了湖北锦华置业有限公司应城项目部，由应城金地彩宏开发有限公司成为案涉建设工程项目的开发商。2009年7月1日，湖北锦华置业有限公司应城项目部与应城市房屋修建工程公司代表***签订二份《建筑工程施工补充协议书》，双方约定了由应城市房屋修建工程公司以“包工包料”的方式承建位于应城市××路××街以西的3＃楼、13＃楼建筑工程，其中，3＃楼工程造价按630元／㎡计算，13＃楼工程造价按535元／㎡计算，工程封顶时付工程款的40%、验收合格取得合格证后付至70%、竣工验收后6个月再付25%，5%的保修金在保修期满后一次性付清；双方还约定了工程的塑钢门窗无需由应城市房屋修建工程公司负责，该类款项在总工程款中应予扣减。

另查明：原告***借用应城市房屋修建工程公司的工程资质，作为实际施工人承建了上述3#楼、13#楼建筑工程，2014年，工程完工后交付给了被告应城金地彩宏开发有限公司使用。因应城金地彩宏开发有限公司未付清工程款，应城市房屋修建工程公司于2014年3月19日将湖北锦华置业有限公司应城项目部、应城金地彩宏开发有限公司诉至应城市人民法院，应城金地彩宏开发有限公司以“应城市房屋修建工程公司非工程实际施工人”为由抗辩，应城市房屋修建工程公司嗣后撤诉。

还查明：案涉3#楼的房屋建筑面积为6704.37㎡，13#楼的房屋建筑面积为5032.72㎡；3#楼的塑钢门窗面积为479.24㎡，13#楼的塑钢门窗面积为512.73㎡。截至原告起诉时，被告已向原告付款共计4212320元。

本案争议的焦点是：一、原告是否为本案的适格被告；二、涉案工程未经过验收，被告是否应支付工程款。

本院认为：根据庭审查明的事实，本案原告与本案第三人之间是挂靠关系，原告借用第三人的施工资质与被告签订了建设工程合同并承建了被告发包的工程（虽然二份《建筑工程施工补充协议书》中乙方为“应城市房屋修建工程公司”，但该公司并未在协议书上加盖公章），被告对此挂靠事实是知情的，被告与原告签订的工程施工合同因违反法律规定为无效合同，但原告作为实际施工人却是真实的合同缔约人，原告与被告间形成事实上的承发包合同关系，即挂靠人与发包人之间就建设工程施工合同的标的产生了实质性的法律关系。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案中，原告将涉案工程于2014年就交付给了被告使用，被告在可以预见质量风险的情形下仍然使用未经验收的工程，视为其对建设工程质量和工程现状的认可。综上所述，挂靠人可直接向发包人主张工程价款，故原告系本案适格原告，被告应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿原告。关于原告请求被告承担逾期付款利息，虽然双方在签订的协议中有过“如工程款不能按时到位，发包方承担2%的民间借贷利息”的相关约定，但原告在庭审中明确了诉求中的逾期利息是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，系其权利自处，本院予以认可。原告主张逾期利息自2014年3月19日起计算至判决生效之日止，被告辩称原告实际交付工程的时间为2022年4月15日。本院认为，2014年3月19日是应城市房屋修建工程公司将湖北锦华置业有限公司应城项目部、应城金地彩宏开发有限公司诉至应城市人民法院的时间，2022年4月15日是本院第二次庭审中，被告称3#楼中还有少量局部施工需要完善，原告对被告的该主张处理完成的时间。依据法律规定，对工程施工合同的标的转移占有，即视为交付使用，原告主张以应城市房屋修建工程公司起诉湖北锦华置业有限公司应城项目部、应城金地彩宏开发有限公司的时间认定涉案工程的转移占有时间，与本案其他有证据证明的事实能相互印证，被告虽不认可原告的该主张，但并不否认在实际使用案涉施工合同标的，故本院对被告的该辩解意见不予支持。根据庭审查明的事实，本案中3#楼的工程价款应为4223753.1元，13#楼的工程价款应为2692505.2元；3#楼塑钢门窗工程款为71886元，13#楼塑钢门窗工程款为56400.3元。依据原、被告签订的合同总双方所作的约定，塑钢门窗工程款应在总工程款中扣除。第三人应城市房屋修建工程公司经本院传票传唤拒不到庭，不影响案件审理。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条之规定，判决如下：

被告应城金地彩宏开发有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告***2575652元及相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年3月19日起至判决生效之日止）。

如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27405.22元，减半收取13702.61元，由被告应城金地彩宏开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审判员　　吴壮飞

二〇二二年五月五日

书记员　　彭梦婕