4637某某与广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司、广州华土建筑工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0506民初4637号 原告（反诉被告）：**，男，1986年5月13日生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：***、**，江苏瀛元律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司，住所地江西省南昌县振兴大道333号正***之都酒店综合楼424室。 负责人：***，经理。 被告：广州华土建筑工程技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街迎宾路大石段番禺大桥1号107。 法定代表人：**，总经理。 俩被告共同委托诉讼代理人：***，浙江兴***事务所律师。 俩被告共同委托诉讼代理人：***，浙江兴***事务所实习律师。 原告**与被告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司（以下简称华土江西分公司）、广州华土建筑工程技术有限公司（以下简称华土公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**，被告华土江西分公司负责人***及俩被告共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**，俩被告共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告华土江西分公司签订的《工程合同》与《补充协议》；2、判令俩被告返还原告支付的工程款37万元；3、判令俩被告承担因被告华土江西分公司施工质量不符合所产生的修复费用45万元；4、判令两被告承担鉴定费用4.5万元。事实与理由：2018年4月1日，原告与被告华土江西分公司签订《工程合同》一份，约定由原告将苏州***城局部加固改造工程项目的施工任务交给华土江西分公司完成。合同约定工程名称苏州***城局部加固改造工程：工程内容为梁、板加固；工程总价为29万元。后因增加工程量，原告与被告华土江西分公司又于2018年7月28日签订《补充协议》一份，约定增加工程造价16万元。签订合同后，原告已支付工程款37万元。但该工程加固改造项目因出现重大质量问题，存在重大安全隐患，难以通过竣工验收。原告曾数次要求被告华土江西分公司共同委托建筑工程质量检测机构对上述安装工程项目进行现场检测以进一步解决工程质量问题，然而被告华土江西分公司却并不配合。后原告于2019年1月30日再次书面函告华土江西分公司，要求其共同委托检测机构进行工程质量检测，被告华土江西分公司仍拒不配合委托检测。原告无奈于2019年2月13日委托国家建筑工程质量监督检验中心对该加固改造工程进行质量鉴定。经检验，案涉工程施工质量不满足设计及规范要求。在与被告华土江西分公司的交涉过程中，原告甚至得知案涉工程的施工人员竟然都不具备任何资质。在此条件下，原告无奈将案涉加固工程全部拆除并重新委托加固单位进行设计施工。因被告华土江西分公司施工质量不符合要求导致该案涉加固工程至今未投入使用，给原告经营的健身场馆带来巨大经营损失。被告华土江西分公司的违约行为已经致使不能实现合同目的。被告华土江西分公司系被告华土公司依法设立的分公司，其民事责任由公司承担。故应由俩被告承担赔偿责任。 被告华土江西分公司、华土公司共同辩称，2018年3月，原告与华土江西分公司签订《工程合同》，双方一致约定按照上海开艺设计集团有限公司的设计方案进行施工，并不是按照原告所称的上海创霖建筑规划设计有限公司的设计方案施工。2018年7月，华土江西分公司按照原告要求实施施工，施工过程中原告以其实际行为要求华土江西分公司不按照上海创霖建筑规划设计有限公司设计方案施工。现原告主张的鉴定结论是按照上海创霖建筑规划设计有限公司的设计方案鉴定，显然该鉴定所采纳的依据和结论均是错误的。原告自行拆除华土江西分公司按照合同要求施工的加固混凝土，是在华土江西分公司实施两次施工并得到原告工程质量确定后，原告在经营三个多月后实施了自行拆除，按照法律规定及事实依据，该拆除损失由原告自行承担，故请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告华土江西分公司提起反诉，要求判令反诉被告**支付工程欠款8万元，并支付该款按银行同期贷款利率自2019年2月5日至实际清偿之日的逾期付款利息。事实与理由：2018年3月，在确认由上海开艺设计集团有限公司设计方案后，其与**于2018年4月1日就苏州***城豪力健游泳池局部加固工程项目签订《工程合同》一份。合同签订当天其进场施工，在施工过程中由**一方委派工地代表进行施工监督，其严格按照合同约定、按照双方确认的上海开艺设计集团有限公司设计方案（以下简称开艺设计方案）进行施工，并按合同要求于2018年4月25日完工。**对其完工工程给予确认，至2018年4月28日**尚欠工程款5万元。2018年7月23日，**与其沟通，要求对苏州***城豪力健游泳池局部加固工程进一步加固，同日**向其提供了上海创霖建筑规划设计有限公司设计的苏州缔造者健身管理有限公司装修改造工程的工程编号为KSCL2017-10号改造设计方案电子版。其当即向**表示，已经完工工程严格按照上海开艺设计集团有限公司设计方案施工的，两个设计方案存在诸多不一致之处，如要按上海创霖建筑规划设计有限公司设计方案（以下简称创霖设计方案），那么之前已经完工工程要全部拆除。2018年7月24日，**与其负责人***一同前往上海创霖建筑规划设计有限公司征求设计人员的意见。**在确定工程加固方案后，其按**工程要求报价，在双方确定工程量和工程价款后，于2018年7月28日签订《补充协议》，结合工程报价和《补充协议》，**不要求按照创霖设计方案施工。协议签订后，其于2018年7月28日进场施工，在施工过程中由**一方委托工地代表进行施工监督，于2018年8月18日完成**的施工要求。至2018年8月22日，**尚欠其工程款8万元，经多次催讨，**答应在2019年春节前付清。2019年2月，**提出工程存在质量问题，对此，其对自己施工十分自信，并严格按照双方确认的开艺设计方案完成2018年4月的施工，严格按照**的施工要求完成2018年8月的施工。故2019年2月同意**进行鉴定的要求。但是，2019年2月15日**在没有合法有效的鉴定结论，也没有通知其的情况下私自将其之前的工程拆除。在**提出诉讼后，其才收到所谓的鉴定报告，纵观该鉴定报告完全是一份错误的鉴定报告，是一份严重不符合司法鉴定要求，同时依据的鉴定事实完全不符合该鉴定工程的客观情况的鉴定报告。故**将其完工的部分工程拆除的损失应由其自行承担，**应支付未结清的工程款。 反诉被告**辩称，被告华土江西分公司施工质量不符合国家行业标准，不符合安全要求，依据法律法规规定施工现场必须有项目经理、负责人、施工员、质检员、安全员，但上述人员均未在涉案工程现场出现。华土江西分公司认可其进场施工的负责人为***，而***自述其没有任何相应的施工资质，被告的上述行为构成根本违约。根据法律规定，其有权要求解除合同，无需向其支付剩余工程款8万元。依据合同法规定，建设工程竣工后未经验收或验收不合格不得交付使用。因被告华土江西分公司的建设工程质量不合格未经竣工验收通过，故而其应当赔偿给原告因此造成的损失，原告要求其承担修复费用。经鉴定被告的施工质量不合格，被告没有强有力证据予以反驳，本案也不符合重新鉴定的情况。综上，被告华土江西分公司的反诉请求没有事实依据，请求法院驳回。 本院经审理查明事实如下：2018年4月1日，原告**（甲方）与被告华土江西分公司（乙方）签订《工程合同》一份，约定由原告将苏州***城局部加固改造工程项目发包给被告华土江西分公司施工，工程内容为梁、板加固，工程总价为29万元，在工程全部完工3天内甲方向乙方付清工程余款。承包方式中约定按设计施工图纸及甲方要求乙方以包工、包料、包机械、包进度、包质量形式承包施工，本加固工程不包含税金及检测费用，包含设计出图费用。工程期限暂定25个工作日。质量及验收中约定乙方必须按照设计施工图说明、国家现行规范进行施工，如遇施工图说明与施工规范不一致时，由设计工程师确定。乙方应接受甲方工地代表及设计师的检查监督，如乙方不按照施工方案要求进行施工，甲方代表有权通知乙方停止施工，待乙方整改后方可恢复施工。该份《工程合同》的甲方处由原告**签名，乙方处盖有华土江西分公司合同专用章，签约代表人处有***签名。2018年7月28日，原、被告又签订《补充协议》一份，约定苏州***城局部加固改造工程增加工程造价16万元，工程名称、工程内容、承包方式、质量及验收与前述合同基本一致。《补充协议》的甲方处由原告**签名，乙方处盖有华土江西分公司合同专用章，签约代表人处由***签名。2018年4月2日、4月20日、4月28日、7月31日、8月6日、8月22日，原告向被告华土江西分公司分别支付工程款9万元、10万元、5万元、5万元、3万元、5万元，合计37万元。 另查，缔造者公司2018年5月2日核准成立，为自然人独资企业，原告**为该公司法定代表人。 2019年1月30日，江苏瀛元律师事务所接受**的委托，向华土江西分公司发送律师函，主要内容为：据委托人介绍，苏州***城局部加固改造工程项目出现重大质量问题，存在重大安全隐患，委托人曾数次要求贵司共同委托建筑工程质量检测机构对上述安装工程项目进行现场检测以进一步解决工程质量问题，然而贵司却并不配合。鉴于此，正式通知如下：1、贵司务必于收函后三日内，联系委托人至工程现场共同委托检测机构进行工程质量检测及进一步解决工程质量问题；2、若贵司在收函后三日内未履行上述第一项通知事项，则委托人将自行委托检测机构进行工程质量检测，请贵司务必于2019年2月13号上午9点至工程现场参与检测；3、若贵司不予配合，委托人将保留进一步追责的权利，包括但不限于诉讼等。2019年2月15日，华土江西分公司向**回函，主要内容为：我司于2019年2月12日收到律师函，进行以下回复：1、我司认为你把苏州***城局部加固改造项目中出现的缝隙表述过于严重，我司严格按照相关图纸说明及有关规范对此工程进行施工，但造成此缝隙现象是因混凝土收缩所产生的，并非我方原因所导致。2、我司对因混凝土收缩产生的缝隙会积极配合你进行修复。 2019年3月1日，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家建筑工程质检中心）根据苏州缔造者健身管理有限公司（以下简称缔造者公司）的委托，对缔造者公司装修改造工程2层18-20-F-P区域***施工质量进行检测鉴定，鉴定日期为2019年2月18日-2月20日。鉴定报告中描述的工程概况为：缔造者公司装修改造工程位于江苏省苏州市吴中经济开发区东***388-8.18号。因健身房所处3层18-20-F-P区域拟改造为游泳池，楼面荷载增加，业主已委托有资质的单位对其相应区域混凝土梁进行了加固。该加固工程建设单位为缔造者公司，设计单位为上海创霖建筑规划设计有限公司（以下简称创霖设计公司），施工单位为华土江西分公司。现为了解2层18-20-F-P区域混凝土梁的加固施工质量，缔造者公司委托其进行检测鉴定。检测鉴定依据包括《建筑结构检测技术标准》等国家标准及委托方所提供的加固施工图纸及材料进场复验报告（图纸所示工程编号：KSCL2017-10）。对加固施工质量的鉴定结论为：1、经检查，该加固改造工程施工图纸和材料进场复验报告等工程技术资料齐全。2、***位置与方法复核结果为：（1）18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-F梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合设计要求；（2）19-P-K梁、19-K-H**19-H-F梁进行过两次增大截面法加固和粘贴碳纤维法加固，不符合设计要求。（3）其余梁均采用增大截面法和粘贴碳纤维法共同进行加固，符合设计要求。3、经检测，所抽检***的混凝土回弹强度推定值为24.1MPa―53.9MPa，除19-20-H**19-K-P**，其余抽检的***均未达到混凝土设计强度等级（C45）的要求。4、经检测，所抽检***的截面尺寸符合设计要求或符合要求。5、经检测，所抽检***的钢筋配置不符合设计要求。6、经检查，所有加固***在新旧混凝土之间分离及表面不平整现象，加固用碳纤维布与混凝土之间存在空鼓现象；部分***表面所贴碳纤维布存在破损现象；个别***内钢筋未被混凝土包裹而外露。7、在外观质量良好的部位进行碳纤维布正拉粘结强度检测，所抽检5组贴碳纤维法加固混凝土梁碳纤维与基材混凝土正拉粘结强度符合规范要求。综上所述，该工程2层18-20-F-P区域混凝土梁的加固施工质量未达到游泳池改造设计的安全度要求，不可以正常使用，建议重新进行有效加固。鉴定人员为***等人。原告为此支付了鉴定费4.5万元。 审理中，被告对上述国家建筑工程质量监督检验中心作出的鉴定报告提出异议，原告**向本院申请对被告案涉工程的施工质量再次进行鉴定。2019年11月28日，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行施工质量鉴定，并明确鉴定事项中包括：以国检鉴定报告为基础，对该鉴定报告所认定的加固施工质量与两次设计方案、施工之间的因果关系、设计方案是否符合规范，加固工程能否正常使用等。2019年12月10日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司来函表示，因涉案加固工程已经拆除并重新设计施工，其无法对已经不存在的工程进行技术鉴定，故作退回处理。 以上事实，由原告提供的《工程合同》、《补充协议》、付款凭证、律师函、回函、鉴定报告及庭审笔录予以证实。 本案争议焦点为：案涉苏州***城局部加固改造工程施工质量问题及责任承担问题。 原告****，其是缔造者公司股东，因开办健身馆需对游泳池进行加固。案涉泳池由被告华土江西分公司进行过两次加固。第一次加固合同签订于2018年4月1日，签订该合同前，华土江西分公司找了上海开艺设计集团有限公司（以下简称开艺设计公司），并提供了该公司的设计图纸，第一次加固施工依据的是开艺设计方案。2018年6月中下旬，第一次加固施工完毕，因泳池需要相关政府部门验收通过颁发证书后才能开业，但相关政府部门认为设计方案不符合要求，华土江西分公司施工的工程质量不合格，达不到泳池所需的加固要求，无法通过竣工验收，双方协商进行二次加固。原、被告一起找了创霖设计公司，在开艺设计方案基础上进行再加固的设计。第二次加固合同签订于2018年7月28日，依据的是原、被告双方共同委托的创霖设计公司出具的设计图纸。2018年8月中下旬，第二次加固施工完毕，但相关政府部门经检验后认为质量不合格，加固达不到要求，不给原告颁发证书。原告提出并多次催告被告华土江西分公司共同委托鉴定机构进行工程质量鉴定，但华土江西分公司认为其施工没有问题不同意委托鉴定，并提出不返工赔偿20万元了结此事，最后在沟通无果的情况下，被告华土江西分公司签约代表人***于2019年2月13日到涉案施工现场，***到现场签字后，鉴定人员要求其提供身份证复印件，但其不愿意提供，之后还把其签字的合同拿回去，***在庭审中也明确表示其拒绝共同委托鉴定，故原告只能单方委托鉴定。考虑到该泳池加固项目位于***城内，涉及众多业主，对安全性要求较高，也考虑到被告不同意共同委托鉴定，故其委托国家建筑工程质检中心针对案涉工程进行了鉴定。检测过程中，根据检测要求现场会破坏，其是在检测人员要求下全部拆除的。鉴定结论为该工程未达到游泳池改造设计的安全度要求，不可以正常使用，建议重新进行有效加固。但其未将该鉴定报告交付给俩被告。检测过程中，江苏意统加固行工程有限公司（以下简称意统公司）也派工程师到场，检测人员认为案涉工程不符合要求需要重新进行加固，其委托意统公司拆除并重新进行设计施工，双方于2019年2月15日签订施工合同一份，由缔造者公司将其公司在苏州市吴中区***城的装修改造工程发包给意统公司施工，固定总价为45万元。意统公司于2019年2月28日进场，拆除工作是先去除混凝土，再切割钢筋，被告华土江西分公司施工部分已经拆除了，2019年3月23日,意统公司完成了全部改造加固工程，现施工部分均为意统公司完成，也经过了政府部门的验收，不具备再次鉴定的可能性。其依约向意统公司支付了工程款，目前还有质保金未付。泳池预期营业时间为2018年12月，实际营业时间为2019年7月2日。 关于案涉工程存在的质量问题，原告**，开艺设计图的加固技术说明中载明2.7条：梁、柱、板加大截面施工采用水泥基灌浆加固，强度等级按C30，但案涉加固工程所在大楼原梁、板设计强度就是C40，依据《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）第4.1.1条之规定，结构加固用的混凝土，其强度等级应比原结构、构件提高一级，故而开艺设计方案本身就存在设计缺陷。并且，华土江西分公司第一次加固并未完全按照开艺设计图进行。开艺设计图纸的加固要求系“云线范围内的泳池区域梁在增大截面处理后再粘贴碳纤维布”，但根据被告实际施工的情况显示，18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-梁仅采用了粘贴碳纤维法进行加固，没有进行增大截面处理，本身就不符合开艺设计方案。被告华土江西分公司第二次加固工程是按照创霖设计公司的设计图进行施工，创霖设计图纸中《三层结构加固施工图（一）》为**对称加腋，《三层结构加固施工图（二）》为**粘贴碳纤维布，《三层结构加固施工图（三）》为支座位置**粘贴碳纤维布，结合华土江西分公司提供的《单位工程预算表》明细项目中支座加固、**加腋、增加碳纤维等，明显可以得出被告的第二次加固工程预算表就是依据创霖设计方案出具的，其第二次加固就是依据创霖设计图纸，没有任何证据证明第二次加固仍依据开艺设计方案。被告华土江西分公司第二次加固工程质量严重不合格，具体质量问题在国家建筑工程质检中心鉴定报告均有描述，其中鉴定意见4.6外观质量缺陷是不符合国家质量标准的，该质量缺陷严重到鉴定部门建议重做的程度。另外，也不存在被告所称的双方口头协商第二次加固仅采用粘贴碳纤维法进行加固，原告作为个人肯定相信设计图纸，且第二次加固的前提条件就是第一次加固的承重无法达到使用要求，仅粘贴碳纤维布肯定无法达到安全要求。因需要进行第二次加固已经导致泳池推迟开放，大量会员投诉退卡，造成原告大量经济损失，在此情况下，原告肯定需要被告按图施工，拿出合格工程尽快通过苏州市吴中区住房和城乡建设局的审批通过，尽早正常营业，该泳池位于***城三楼，泳池改造涉及众多业主的人身财产安全，原告作为缔造者公司的法定代表人，不可能允许被告偷工减料、变更设计方案，无任何理由会与被告口头协商第二次加固仅采用粘贴碳纤维法进行加固，在实际施工过程中对设计进行变更。 俩被告**，合同签订前，由华土江西分公司委托开艺设计公司设计，双方对开艺设计方案确认后签订了《工程合同》，该合同中约定设计图纸费用由其承担，且约定质量受设计师的监督，乙方接受甲方工地代表、设计师的监督。施工中一直在原告工地代表的监督下施工，其也严格按照开艺设计公司的设计图纸施工，2018年4月25日施工完毕。其撤场后，因为业主原因，原告要求其进一步加固，原告委托其所在大楼的原设计单位创霖设计公司出具了设计图纸。2018年7月中旬，原告向华土江西分公司负责人发送了由创霖设计公司设计的电子图纸文本。华土江西分公司收到原告第二份施工图纸后，提出第一份和第二份图纸有冲突，混凝土强度不一样，第一份是C30，第二份是C45，钢筋配筋不同，第一份是四根，第二份是五根。如果按照第二份施工需要把前面做的打掉，而且造价会增加，原告不同意这种方案。在2018年7月20日左右，原告和华土公司江西分公司负责人一起到创霖设计公司，并找该设计公司张姓院长商谈两份图纸的冲突问题，当时口头告知其可用碳纤维替代缺少的钢筋，原告也同意的，并要求其按照该张姓院长口头提出的弥补方案进行施工，最终原告决定采用碳纤维加固方法施工，在原4根钢筋基础上加一层碳纤维，以弥补缺少的钢筋量，华土江西分公司在原告要求下按照此方案进行了报价，其工程报价增加16万元，双方据此又签订了16万元的补充协议。其按**要求施工完毕后，2019年2月，**提出工程存在质量问题，要求进行鉴定。2019年2月13日，被告华土江西分公司负责人指派***到工地现场，***在要求质量鉴定的材料上签字同意委托鉴定，原告告知***签好字就可以回去了，当时原告和鉴定人员讲好2019年2月16日再次到现场进行鉴定，当天***又到现场，其是同意鉴定的，但是鉴定机构没有听取其意见。鉴定应当听取双方意见，不能收取单方的材料。该鉴定报告按照创霖设计公司的设计方案来鉴定，所采纳的设计图纸不是原告要求被告华土江西分公司实施加固工程的设计资料，显然完全不符合鉴定的依据。该鉴定中对工程所涉的钢筋、灌浆料、碳纤维等予以了鉴定，所有的鉴定都符合要求，鉴定报告中也明确被告是有资质的单位，但设计单位记载的是创霖设计公司，这是严重错误。第一份开艺设计图纸中强度要求是C30，C30完全符合1.5米水深的游泳池强度要求。鉴定结论不能真正反映加固工程的实际质量情况，也不能作为本案的定案依据。其对鉴定报告不予认可。原告与意统公司签订合同时间是2019年2月15日，在没有进行鉴定的情况下，原告已经决定拆除已完工的混凝土，故其认为原告和第三方串通，该合同是虚假的。鉴定意见的结论也不是工程不合格，而是进行必要的有效加固。原告自行拆除所有的损失由原告自行承担。 审理中，原告为证明案涉工程质量问题及华土江西分公司不配合鉴定等事实，提供如下证据材料：1、录音光盘和文字整理材料。其中2019年1月26日15时，**与***通话中，**要求对方先到现场来当面解决，***回答：确实去不了，这个年关了，你也知道的，大家手里都有很多事，要收账的。**问：那你不能来？***回答：不是，我去能解决什么事呢，现在我打电话也跟他去沟通了。此后**提出新老面结合处有裂缝等质量问题，双方进行了交流。***称：我有一个**知道，现场做的。后**称其答应政府人员是30号这个月底之前要把报告出来，现在肯定出不来。其要赶在明年十月十六开门，否则已经收了会员费用赔偿很大。***回答：我建议你还是去搞定一下子，我觉得这个事没有这么严重，你看看这事情，费用我可以出…我肯定知道我们做的这个事情…做这梁几千条都有，这个梁呐，有这个问题。后**称其请了设计院和检测中心的人过来，如果确实不符合国检中心的标准，怎么办？***回答：全打掉其觉得不现实，你说是把有缝的给打掉还是怎么搞，再给打起来，也不是简单的工作量。**称：我知道按照他们所说的是什么，等于是你所有加固的东西基本上都废掉了，等于是重新做吗？***回答：比重新做还费事，并要求**跟检测中心沟通一下，看看另外一种方案，全部打掉再做真的不现实…比较便捷的方法是从外部去处理，有缝隙给它关闭实，然后外面再加一层碳纤维布。原告认为，该部分通话录音内容证明被告华土江西分公司拒绝现场沟通、检测，也认可工程系***现场施工，***还要求原告买通检测机构人员，拒绝返工。2、2019年1月26日16时，**与***通话，**向***提出涉案工程质量问题，***在通话中称第一次全部是打毛的，这是第二次…梁上第二次没有打毛。**问第二次为什么不打毛呢？***回答：第二次是给第一次加固的，那个添加混凝土加工的。原告认为，该部分通话录音内容证明***认可其实际施工，第二次加固未依据正常加固流程打毛。3、2019年1月27日，**与***通话，***称这施工中，这种连接缝隙多，这不至于要打掉…过了年我回去修补，工艺看来来上面搞一下，这个我可以做。**称其已与检测公司的人说过了，意思是你这样做的话，他们不能给你出合格报告…你按照图纸来做，按照规范来做，他们才可以出检测报告，现在其等不了啊！***称：我就是工程有问题，也允许整改，你要打掉重新来过，这个我接受不了，我也没法去搞了…你说哪有什么百分之百合格的东西？你主体有没有问题…这主要是补救措施…楼板有裂缝，规范上允许吗？可施工中你直接避免不了…我是原则按照图纸施工的，就是说我的工艺上面，这是我的误差，工艺上没有做到，你说是不是？我现在是有的，你说钢筋没有达到一个配比，偷工减料了，这是我的工艺问题，怎么不允许我去修补呢？原告认为，该部分通话录音内容证明被告认可其偷工减料，施工质量有问题，只愿意注胶不愿意依据检测机构的规范要求返工。4、2019年1月30日，**与***通话，**称确定要重做，而且时间节点非常急。***称全重做肯定做不了了，做工程的谁也不能去做到百分百分，就是重新浇，多少都有点空隙。后又称搞检测的沟通一下子罚些钱，这边我也会认。后**称因为这个事情也沟通了几次了，你也知道紧迫性，如果你这边不能修复，我们肯定要找人来修复的，另外可能会有一些官司上的纠纷，***总慎重考虑。***回答：好。该部分通话录音内容证明被告拒绝现场确认，拒绝返工维修，要求原告贿赂检测机构。5、2019年2月8日，**与***通话，**称：你说**不是说8万元钱的尾款就不要了，然后再愿意拿个17、8万做一个补偿，是这意思吗?你知道我们这边要付多少钱…首先加固要付人家45万，检测费用要付4万5，打官司也付了2万多，加起来要付50多万，你17、8万相差太多了。***回答：**现在给我强调那个意思就是说是18万，最多不超过20万，超过20万了，我们过来就自己做加固了。**问：20万你们做的好吗？***回答：能做好…加固两次前后总共三十五、六万已经都花光了…**意思说现在已经是这个状况了，再拿去了一部分钱，作为给人家的赔偿额，也现在就是亏了都亏了，他现在不想操这个心。**仍坚持其要付50多万，且就算再给20万也不够。***称，**就说一句话，就是现在多少钱这个事能解决掉？**提出付30万元，其等于亏了7万多，检测费和律师费都付掉了也退不回来了。***称，30万元我们**可能只有自己过来做。然后再说是如果20万左右，这个事就解决了，**交了个底，他不想操这个心，关键是烦。**仍表示不同意，就算给30万元，自己还要贴20万。***则称**意思就是不超过20万，并称其和**从老家回来就是打算重做，按你们的要求说这样做就这样做，他现在配合。**称按检测中心的要求做好。***回答：对，都按检测中心的要求给你操作，直到合格为止，反正就是净亏了。后**称如果我们钱能谈拢了，就不用打官司了。如果钱谈不拢，你们又不愿意来做，那这个官司是不是要打呢？***称：如果谈不拢的话，我们会过来做的，我们不会打官司的。**问：如果你们过来做，能把它做好？能做合格？这个官司也不用打了…这是挺好的一个解决办法，我倒希望你们过来做，我也省不少钱，但是你们一定要按照人家正规的施工，一定要按照我们的时间进度，不能拖时间，对吧？第二的话一定要按照人家检测中心的规范来做，一定要按照国家规范来做。***回答：对，就是做，我们肯定就是再做，我们就是人家要求咋做就咋做…我过去，因为啥？你在苏州这个活是我一直负责的，人家没插手，前后都是我带人干的，所以这个事我再不承担，干活的，我再不给**干这个活，**肯定我们两个关系就此结束了。后**称过来重做，首先图纸要重新出的，不能按照原来的图纸做了，而且所有加固材料也要到检测单位去检测的，就是加上钢筋混凝土，这些都要拿去检测的，检测完了以后，人家才可以给你再做检测报告…这个过程非常烦的…你跟**商量一下，如果能过来做就尽量过来做，我们也不要你们钱，你给我20万也好，30万也罢，我不要你这个钱，你给我了，我们自己还要付给别人20万多，我们不要钱，我们要把活做好…大家商量的话也不是我**一个人说了算，昨天商量了很长时间，意思说低于30万这个数字就叫他们过来重做…如果不过来重做的话，那么就给30万这个数字，就这两项选择，他们偏向于你们过来做。***称：**，钱的事，能不能再少个五六万？这是我的意思…少个五六万的话，我跟**说这是我的意思，我这个意思我们都同意，可现在就是全权委托我，你看你30万能不能少个五六万，然后我再跟他说，你这下能说成了就成，说不成我就带人过来。后**称：**你们如果能行的话，就你们过来做，我们要你们这个钱干什么？***称：不，已经出现这样的问题了，该承担责任可承担责任，就是能不能少个五六万，我和他再说一下，他这个事能说了，我就脱了干系了，我就不用再掺到这个里边了。**称我来问一下他们好吧。原告认为，该部分通话录音内容证明被告认可其施工质量有问题，愿意在20万以内的额度赔偿，***也确认其负责现场施工，***无任何资质。6、2019年2月13日，原告代理律****与***通话，皋**问：**，你过来施工的队伍有加固资质吗？***回答：有啊，我们公司有资质。皋**问：你们公司有资质，那工人、技术、工程师有资质吗？来的什么人？***回答：苏州当地找的小工。皋**问：有工程联系函吗？***回答：没有，是**派来的。皋**问：派的什么人？名字？我们需要回头查一下他们的资质的。***回答：我们在这住了6、7个人的。皋**问：工程师叫什么呀？***回答：不是工程师，就是我们施工的人。皋**问：那你说，你们懂技术的叫什么？都有谁？项目经理是谁？***回答：来的有负责加固技术的***，电焊工***等。皋**问：唯一有资质的项目经理**人都没来，你们就把工程做完啦？谁为监工？***回答：没人监工，就几个大工带小工干活。该部分通话录音内容证明，***自认其进行加固的工人没有资质。其认为到场施工的施工人员没有资质。 俩被告经质证认为，该证据的证据形式不合法，录音证据必须要提供录音的原始材料，作为录音证据同样的话不同的语句语调可有不同的意思。其不知道该内容是否进行了编辑、删除，需提供电话通话时间、时长、人物等。该录音的时间与本案其他相关时间的关联性，从原告的证据看原告已经在为诉讼做准备，从现有的文字整理资料看许多内容由诱导、诱骗情况。事实上，本案中的鉴定结论是2019年3月15日，该鉴定也是开始时间是2019年2月18日-2019年2月20日，所谓的录音材料在证据不合法的情况。退一步讲即使是合法的，也没法得出原告要证明的证明对象，其对真实性无法认可，不能确认录音材料中的人就是原告和***、***。如：2019年1月26日第一组证据中，原告证明内容是被告拒绝现场检测、拒绝返工，从原告的证据来看没法得出该证明内容。所有的材料中无法反映贿赂检测机构或单位等情况。从现有材料看，***明确告知是其个人意见，并不是被告公司的意见。原告在欺骗的形式下做出了错误的意思表示。原告委托律师与***的通话录音与本案无关，对该证据的真实性关联性有异议。其具备资质，已在鉴定报告中确认。 俩被告为证明案涉工程质量合格，提供如下证据材料：证据1、被告华土公司的营业执照、建筑业企业资质证书副本2份、安全生产许可证、等级证书，其中2016年颁发的资质证书中载明资质类别及等级：特种工程（限结构补强）专业承包不分等级，2017年颁发的资质证书中载明资质类别及等级：防水防腐保温工程专业承包二级。俩被告认为，其有实施本案加固工程的资质。证据2、开艺设计公司的设计方案，设计时间是2018年3月，该设计方案对工程中的实施加固要求及材料说明、施工技术说明、施工验收做了规定。对此，俩被告认为，该设计是针对本案中泳池加固项目由专业资质人员进行的设计，也是在得到原告的认可后进行了施工。其是按照图纸施工的，其作为承建方，图纸的审核和确认是原告的法律义务。混凝土标准有冲突，法律责任应由原告承担，且该事实至今未得到确认。其拿到开艺设计方案交给了原告，原告确认后其再按照该图纸施工，其是完全按照开艺设计方案施工的。证据3、微信聊天记录（2018年7月25日-2019年1月24日）及创霖设计图纸，2018年7月25日，华土江西分公司通过微信将单位工程预算表发送给原告，当天，***与**通过微信语音聊天，***发送语音信息：**，你看下这个报价发给你了，这次增加51460元，加上次的总共是176718。上次我也跟你说啦，反正是让你15万多，就是你总共拿16万。你看行，我就这么安排了。**回复：16万这个价格能不能再便宜点，前后又增加了好几次…照15万来做行不行？***回复：**，我跟那个设计院的**长先谈，我都站在你的角度去考虑的…还有这三条大梁你看做起来。**回复：好吧，**，既然你这么说，那么就按照你的来吧，就按照16万吧，你抓紧时间安排人过来做，先把上面的做好。2018年7月31日，被告华土江西分公司向原告发送了补充协议，原告予以认可。创霖设计公司的图纸是2018年7月，原告通过微信发给华土江西分公司的，2019年1月22日其要求原告再次发送，原告又通过微信发给其，其提供的创霖设计图纸就是从微信打印下来的。可以证明2018年7月签订合同前的背景情况，第一次加固工程已经完工，但小业主和原告发生争执，导致原告无法验收，故要求被告再次加固原告，并要求不按照创霖设计公司的设计方案施工。创霖设计公司的设计方案出图时间是2018年7月，其是于7月中旬收到原告发来的创霖设计方案，其发送的单位工程预算表是第二次加固的报价176718元，不包括已经施工完毕的工程，后双方同意按照16万元结算。另外，原告于2019年1月22日将创霖设计公司的最终修改图纸当面给了华土江西分公司，图纸日期是2018年7月。图纸上标注时间为2018年4月，可能是设计单位根据原告要求篡改的。证明原、被告双方的合同是按照开艺设计方案施工的。并且工程预算表中的工程量合计176718元，结合预算表中的工作量和报价情况，这些工作量和报价是否能在第二次加固中按照创霖方案施工，证明第二次加固是不可能按照创霖方案施工。证据4、视频资料。华土江西分公司称，2019年2月16日视频显示原告和被告***一起到工地现场，鉴定人员也在现场，当时其同意鉴定的。2019年2月19日的视频是原告未经被告同意也无鉴定材料证明工程不合格的情况下，委托第三人将原告施工的加固工程中混凝土部分自行拆除，2019年2月20日的视频显示大部分工程已经拆除的实际情况。拆除的是混凝土，钢筋不需要拆除。所有工程拆除时间在2019年2月20日左右，但鉴定报告是2019年3月15日出具的。 原告经质证认为，对证据1真实性予以认可，但与本案无关联性，其并未否认被告华土公司具备相应资质，而是实际进场施工人员没有资质。对证据2的真实性认可，但合法性和关联性不认可。开艺设计图纸是华土江西分公司提供的，其告诉原告按照该图纸施工，其作为个人无法审核技术上的问题是否符合规范，甚至对被告的信任才相信按照该图纸施工可以符合质量要求。其未否认被告第一次加固是按照开艺图纸施工，但其了解到开艺图纸存在设计缺陷，就算按照该图纸施工也达不到质量要求。开艺设计方案加固技术说明2.7条梁、柱、板加大截面施工采用水泥基灌浆加固，强度等级按C30，该设计存在缺陷，原大楼的**混凝土强度为C40。依据混凝土结构加固设计规范4.1.1条，结构加固用的混凝土强度等级应比原结构构件提高一级，且不得低于C20，因此第一次加固即使依据开艺的设计方案进行，其混凝土强度等级也达不到国家要求。对证据3微信聊天内容的真实性无异议，但仅是对价格的磋商，达不到被告的证明目的。对创霖公司的图纸真实性、合法性予以认可。被告华土江西分公司第二次加固是按照创霖公司设计方案进行施工。创霖公司的设计没有问题，但第二次施工质量不符合要求。第二次加固前，原、被告双方去找的创霖公司，由该公司出具了设计方案，时间是2018年7月，但图纸上为何是2018年4月其不清楚。对证据4视频资料，其中2019年2月19日视频无法看出有人在现场拆除的情况。2019年2月20日的视频只能看到现场，看不到施工人员。 审理中，俩被告申请***出庭作证。*****，2018年4月1日其和**签订合同，是***委托其签的。当时其给***做司机，兼做一些后勤工作。其并无建筑方面的相应资质，技术方面其不懂的。2019年2月12日其从老家赶到苏州，是***告诉其**的工程要现场检测让其去一下。2019年2月13日上午9点左右其到现场，11点左右检测公司来了两个人，他们说要委托检测让其签字，其就签了字，检测人员没有让其提供身份证和授权委托书，后又称鉴定人员要其提供身份证的，但其认为不应当提供，所以就没有提供给检测人员。检测人员说2019年2月16日正式检测。2019年2月16日上午9点多其又到现场，有5、6个人带仪器检测，其拍了视频。2019年2月17日其去施工现场了，看到他们在打扫卫生，说开始做准备工作，准备拆除前面做的加固。2019年2月19日其又去现场了，其在门外看了一下，拍了视频。2019年2月20日其进入施工现场，拍了视频，看到已经拆除了一半的梁。 原告申请国家建筑工程质检中心鉴定人员***出庭作证，*****，其是根据创霖图纸结合现场做的鉴定，由委托方对提供图纸真实性负责，其执行的除了国家标准就是设计图纸。鉴定报告第三页明确了检验鉴定依据，现场检测、操作和最终数据结论都是按照该部分标准进行，其中第（6）项为委托方所提供的加固施工图纸及材料进场复验报告，图纸所示设计方案KSCL2017-10，该图纸是创霖设计公司出具的，其经核对该设计图纸，复核结果为18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-F梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合设计要求，创霖设计图纸上不需要对该部分梁进行碳纤维加固。原设计图要求增大一次截面并要求粘贴碳纤维，现场对19-P-K梁、19-K-H**19-H-F梁两次增大了截面加固和粘贴碳纤维法加固，不符合设计要求。创霖设计图纸中设计总说明结构标明梁的混凝土强度为C45，现场只有两根梁达到要求，其他都不符合设计。***的钢筋配置比设计图配的钢筋少。设计图纸是设计单位参照混凝土设计标准和相应规范制作的，只要不符合设计图施工要求就不符合设计要求。涉案工程施工质量方面，除了不符合设计规范，鉴定报告第4.6条加固**观质量检查结果描述所有加固***在新旧混凝土之间分离、表面不平整等现象，可能是因为原截面没有打薄，至于原因很难说，但依据国家或行业标准，新旧混凝土之间不允许有合理缝隙，在分离的缝隙中再加碳纤维不能达到安全要求。上述外观质量检查结果违反了加固工程施工质量验收规范，外观质量结果和涉案工程未达到安全要求之间有必然关联，有些外观缺陷可以弥补，但4.6中的外观质量缺陷已经很严重，鉴定报告中附有代表性的照片，因此其认为案涉工程不合格，建议重做。另，***表示，其之前未看到过开艺设计图纸。但经当庭查看开艺设计图纸，其中对混凝土强度要求是按照C30施工，原大楼强度混凝土为C40，对此混凝土加固设计规范GB50367-2013中4.1.1有规定。 本院认为，本案争议焦点是被告华土江西分公司完成的案涉工程质量是否合格之问题，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条中规定，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。本案中，华土江西分公司第一次加固工程依据开艺设计方案，该设计方案由华土江西分公司提供，设计方案中明确加固混凝土强度等级按C30，但根据《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）第4.1.1条规定，结构加固用的混凝土，其强度等级应比原结构、构件提高一级，因此可以确认开艺设计图在混凝土强度等级上存在设计缺陷，被告华土江西分公司应对此承担责任。其次，国家建筑工程质检中心对于被告华土江西分公司完成的案涉加固工程质量做出的鉴定报告，可以作为本案定案依据。理由如下：1、在被告华土江西分公司完成第一次加固施工后，双方即为工程质量问题进行磋商，并共同委托创霖设计公司出具设计方案进行第二次加固，被告华土江西分公司完成第二次加固后，原告提出因工程质量不合格导致无法开业，双方为此多次沟通，并协商共同委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，被告华土江西分公司亦认可2019年2月16日原、被告人员及鉴定机构人员均在施工现场，当时其是同意鉴定的，其公司工作人员***亦**其接受公司安排至施工现场处理现场检测事宜，并根据鉴定人员要求在委托检测材料上签字，后检测人员要求其提供身份证和授权委托书，但其并未提供。由此可以确认，被告华土江西分公司一开始是同意与原告共同委托鉴定的，也委托施工人员***到施工现场办理委托事宜，但其之后又拒绝提供委托所需材料，导致原告单方委托国检中心进行质量鉴定，但系被告华土江西分公司拒绝配合所造成，后果亦应由其承担。2、原告就案涉工程专门性问题自行委托国检中心做出鉴定报告，该鉴定机构具备相应鉴定资质，且鉴定人员在审理中出庭就鉴定事项答复当事人的异议和审判人员的询问，就案涉工程存在的质量问题做出解释、说明，而被告未能提供证据证明鉴定结论存在瑕疵、错误或鉴定程序不合法，也无充分理由对鉴定结论予以反驳，因此，本院对该鉴定报告予以采纳。3、本案中原、被告虽均同意对案涉工程质量问题进行司法鉴定，本院亦委托鉴定机构进行司法鉴定，但因已无鉴定基础而被退鉴。综上所述，对于被告华土江西分公司完成的案涉工程质量问题，本院采信国家建筑工程质检中心做出的鉴定结论。 根据国家建筑工程质检中心做出的鉴定结论，被告华土江西分公司完成的案涉加固工程存在的质量问题主要包括未按设计要求施工及浇筑质量缺陷问题，在不符合设计要求方面，除***未达到混凝土设计强度等级（C45）的要求以外，还包括：（1）18-19-P梁、19-20-P梁、18-F-H梁、18-H-K梁、18-K-P梁、20-F-H梁、20-H-K梁、20-K-P梁、18-19-F梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合设计要求；（2）19-P-K梁、19-K-H**19-H-F梁进行过两次增大截面法加固和粘贴碳纤维法加固，不符合设计要求；（3）经检测，所抽检***的钢筋配置不符合设计要求。对于上述第（1）项不符合设计要求的问题，根据开艺设计方案反映，加固要求系“云线范围内的泳池区域梁在增大截面处理后再粘贴碳纤维布”，因此该项中9根梁仅采用粘贴碳纤维法进行加固，不符合开艺设计方案，可以确认被告华土江西分公司未按设计方案施工，俩被告辩称原告经与华土江西分公司协商后同意仅采用粘贴碳纤维法进行加固，原告对此予以否认，俩被告无证据证明，本院不予采信。对于（2）、（3）项中载明的不符合设计要求的问题，虽然依据是创霖设计方案，但被告华土江西分公司也确认在第二次加固施工前，其与原告共同找到创霖设计公司协商弥补方案，并由原告向其发送创霖设计方案，被告华土江西分公司接受创霖设计方案后显然也应按照该方案进行第二次加固施工，但其实际上也未完全按创霖设计方案施工，违反了设计要求。在浇筑质量缺陷问题方面，鉴定报告载明：经鉴定人员检查，所有加固***在新旧混凝土之间分离及表面不平整现象，加固用碳纤维布与混凝土之间存在空鼓现象；部分***表面所贴碳纤维布存在破损现象；个别***内钢筋未被混凝土包裹而外露。鉴定人员在庭审中也**，新旧混凝土之间不允许有任何缝隙，本案***新旧混凝土之间分离且表面不平整，推断可能是原截面没有进行打毛。若是在新旧混凝土分离的缝隙中重新灌浆，再加碳纤维，泳池不可能通过安全验收。案涉工程外观质量缺陷不符合国家质量标准，外观质量缺陷和案涉工程没有达到安全要求不能正常使用有必然关联，本案外观质量缺陷已经严重到建议重做的程度。如前所述，国家建筑工程质检中心的鉴定报告可作为本案定案依据，故本院认定被告华土江西分公司施工的案涉加固工程施工质量未达到游泳池改造设计的安全度要求，不可以正常使用，应当进行有效加固。承包人已经完成的建设工程质量不合格，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；承包人拒绝修复的，发包人有权请求解除建设工程施工合同。因此，原告主张解除其与被告华土江西分公司签订的《工程合同》与《补充协议》的诉讼请求合法有据，应予支持，解除时间应为起诉状副本送达被告华土江西公司之日，即2019年7月3日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。一方面，被告华土江西分公司未能完成质量合格的加固工作，因此其无权要求原告依约支付工程款。另一方面，原告在未经建设部门办理施工许可证的情况下发包给华土江西分公司进行加固工程，其对工程质量不合格的后果亦具有过错，亦应承担相应责任。鉴于被告华土江西分公司两次加固费用合计45万元，本院依据双方过错因素酌定被告华土江西分公司承担70%责任，原告承担30%责任，即原告应自负13.5万元，其已付37万元，故被告华土江西分公司应返还原告23.5万元。原告支出的鉴定费用4.5万元，由被告华土江西分公司负担3.15万元。因被告华土江西分公司系被告华土公司设立的不具备法人资格的分支机构，故被告华土公司应对被告华土江西分公司的上述债务中不能履行部分承担清偿责任。对于原告要求俩被告承担因被告华土江西分公司施工质量不符合所产生的修复费用45万元之诉讼请求，因修复工程所涉合同由缔造者公司与案外人签订，修复费用损失应由缔造者公司主张，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于反诉原告华土江西分公司的反诉请求，因其已经完成的建设工程质量不合格，故其要求反诉被告**支付工程余款8万元及逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、解除原告与广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司签订的《工程合同》和《补充协议》。 二、被告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内返还原告**235000元、鉴定费用31500元，合计266500元。不足清偿部分，由广州华土建筑工程技术有限公司承担清偿责任。 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司的诉讼请求。 本诉案件受理费12450元，财产保全费4845元，合计17295元，由原告**负担7152元，被告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司、广州华土建筑工程技术有限公司负担10143元；反诉案件受理费减半收取900元，由反诉原告广州华土建筑工程技术有限公司江西分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年五月二十八日 书　记　员　　朱　婷