某某市中奥房地产开发有限公司与广州华土建筑工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽08民终846号 上诉人（原审被告）：**市中奥房地产开发有限公司，住所地福建省**市新罗区***道办事处办公楼13层1301-1303室，统一社会信用代码9135080006876404XY。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***兴明业律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广州华土建筑工程技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街迎宾路大石段番禺大桥1号107，统一社会信用代码91440101552357737K。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东法制盛邦律师事务所执业律师。 上诉人**市中奥房地产开发有限公司（以下简称“中奥公司”）因与被上诉人广州华土建筑工程技术有限公司（以下简称“华土公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院（2022）闽0802民初9373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中奥公司的委托诉讼代理人***，被上诉人华土公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中奥公司上诉请求：依法撤销（2022）闽0802民初9373号民事判决书，并依法予以改判。事实和理由： 案涉漏水修复工程存在大量的质量整改扣款事项，双方并未最终达成工程结算，一审法院未同意中奥公司的工程整改造价扣款鉴定申请，判决中奥公司支付工程结算尾款存在错误，具体如下： 1、涉案工程采取固定单价方式，工程最终造价需要进行结算。 根据双方签订的施工合同第7页第八条约定：“本工程采用含税固定单价包干，工程量按实结算的计价方式”。据此，本案工程应经双方最终结算确定工程造价，才具备支付工程结算尾款的条件； 2、本案双方并未最终达成工程结算。 （1）双方的聊天记录可以说明，工程完工后由于存在大量的渗漏，双方均在沟留修理、扣款的事项，工程结算的初审工作虽基本完成，但是工程结算事宜因为渗漏不停的出现，需要扣款，双方并未在双方往来的工程结算文件中签字或**，工程结算一直无法最终完成。 （2）双方的聊天记录明确说明工程发票的金额与结算金额无关，如果最终结算金额与已开发票不一致，可以用红字冲销来解决。 （3）一审判决中奥公司结算金额1,546,011元缺乏依据，退一步说，即使按照华土公司认可的结算来认定本案的工程造价，根据双方结算的聊天记录最后华土公司认可的金额是1,527,479元。 3、本案工程存在大量的工程质量整改问题，依据双方的施工合同，中奥公司有权扣款。 （1）中奥公司在一审中，提供的大量的证据，证明案涉工程完工后，大量的业主投诉漏水，存在大量的漏水质量问题，申请人委托第三方进行了漏水工程整改。 （2）双方签订的施工合同第10页第十三条：“乙方应保质保量按时完成任务，若工程完工后未达到甲方要求，乙方应无偿整改至通过验收止，因整改导致逾期完工的，乙方应按照本条第1款约定承担违约责任”；第3页之8.1约定：“甲方委托第三方进行质量整改的，所发生整改费用另加20%作为管理费用，发生所有费用全部由乙方承担。由甲方在乙方进度款中扣除该费用，乙方对甲方自行委托第三方发生的整改费用额及甲方扣除其整改费均不提异议。因此导致第三方（包括甲方指定分包单位和购房业主）损失及索赔的，乙方应无条件赔偿甲方因此造成的一切损失。工期不予顺延”； （3）本案工程属于漏水修复，存在一定特殊性，工程完工后需待一定的时间确定工程防漏水的工程内在质量，涉案工程虽已完工，但是由于一直存在漏水整改事项，中奥公司并未最终竣工验收，根据双方合同的约定，工程完工后的质量问题，华土公司应负责整改，否则中奥公司有权委托第三人实施，并在结算中扣款。中奥公司已在一审中提交的还应扣款的200,783.47元的结算依据，并申请工程造价鉴定，一审认定属于保修事项未予同意中奥公司的申请，缺乏依据。 综上，中奥公司认为一审判决存在错误，特提起上诉，恳请二审法院综合考虑本案的实际情况，依法撤销原审判决，并依法予以改判。 华土公司辩称： 一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 （一）本工程项目，双方结算金额已确定，上诉人应当按照合同约定和结算金额支付剩余工程价款。 1、在本项目中，被上诉人依约履行并根据上诉人要求进场施工。在施工过程中，双方及监理根据现场的实际工作量、收方记录，经上诉人内部签证审批，各方就变更及实际工作量，形成了签证确认单。签证确认单在一审过程中经法庭调查审理，对真实性、合法性、关联性予以确认。根据上诉人**确认的完工确认单，上诉人于2019年9月21日确认**融侨观邸项目一期15号楼、16号楼、17号楼、18号楼、28号楼的相关防水工程已经完工并验收通过，并于2019年9月25日、26日、27日、28日分别确认25号楼、26号楼、27号楼、32号楼的相关防水工程已经完工并验收确认通过。 2、根据上诉人、被上诉人及监理单位签字**确认的《经济签证单》。上诉人分别于2020年12月10日、2021年1月28日、2021年5月12日、2021年11月12日通过《经济签证单》对每一栋（共9栋）进行了金额审核确定，并**确认，即本项目的工程结算金额为1，546，011元。 3、根据双方签订的施工合同第十一条竣工结算条款，项目完工验收合格之后，上诉人应当及时出具审核意见并进行结算支付。另根据被上诉人一审证据5和证据10中所涉聊天记录中上诉人发过来的结算确认书及内部系统审核意见，均为上诉人的内部结算金额意见。即每一栋的结算金额和签证金额上的金额均为一致，即总金额为同时，上诉人根据被上诉人要求，按照上述结算金额开具相应发票，并上诉人已经按照施工合同约定支付到结算金额的80%。因此，上诉人应当支付剩余的工程价款，而不是利用其发包方主导地位无正当理由拖延支付。 4、根据上诉人、被上诉人签订的施工合同第10.1.3条约定“本工程办理结算后支付结算造价的95%。乙方在本节点提供的发票金额累计金额应为100%的结算造价金额，结算造价金额。”因此，一审法院判上诉人按照合同约定支付至结算金额的95%，符合事实及合同约定。 （二）上诉人提出的扣款行为应属于保修范畴内纠纷，与本项目工程款支付无直接关系。 1、上诉人所主张的质量问题所涉扣款行为，无论其是否成立，此因为保修义务范围内的纠纷，且在一审过程中，上诉人的鉴定行为，法官已经认定属于保修范围内的纠纷，不予同意。在与本案的实际工程款结算无直接的根据施工合同第10.1.4条约定“结算金额的5%作为质保金，保修期限届满且未发生质量问题后一次性无息结清。甲方有权从保证金中获得因乙方不履行义务或者其他违约行为所发生的费用的赔偿，质量保证金不足以赔偿的，甲方有权向乙方追偿”。本项目被上诉人已经完成了施工验收。如在质保期内出现的质保问题，属于维保范围内的纠纷，上诉人应当另行提起诉讼主张。 2、被上诉人在一审庭审中已经明确就上诉人提交的漏水点证据进行了质证，上诉人承担本项目的第三次防水补漏，前面还有其它施工主体，并明确提出了该证据存在的多项不符合事实、临时制作，前后矛盾等问题。上诉人的扣款诉求无事实及法律依据，退一万步，漏水扣款是保修范围内的争议焦点问题，与本案无直接关系，上诉人可以另行提起诉讼维权。 综上所述，答辩人认为，双方合同关系已成立，工程款结算是建立在项目施工完成且验收合格后，双方根据实际工程量结算的款项。上诉人所阐述的捐款行为质保期内纠纷问题，《施工合同》已经明确支付时保留相应比例保修金，待期满无异议后退还，有问题产生的索赔费用可以从里面扣除，不足部分，可以另行追偿。上诉人将保修期内质量问题捐款与本案主张的工程款支付相混淆，实则为拖延工程款支付，损害承包单位利益。请法院实事求是，驳回上诉人上诉请求，维持原判，维护被上诉人合法权益，以便被上诉人尽快落实拖欠的工人工资支付。 华土公司向一审法院起诉请求：1.判决中奥公司向华土公司支付工程欠款309,385元及利息损失（以309,385元为基数，自2021年10月14日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算）；2.本案维权律师费20,000元由中奥公司承担；3.本案诉讼费用、财产保全费用由中奥公司承担。 一审法院认定事实：中奥公司为了**市新罗区的**融侨观邸工程项目存在楼房渗漏事宜，就渗漏维修工程施工方面与华土公司进行协商。2019年8月，中奥公司（作为发包人、甲方）与华土公司（作为承包人、乙方）签订了《**融侨观邸项目第三次零星渗漏维修工程施工合同》，由华土公司承包**融侨观邸项目零星渗漏维修工程（**融侨观邸项目一期15栋、16栋、17栋、18栋、25栋、26栋、27栋、28栋及32栋的楼外墙渗漏处理、门窗渗水处理，阳台露台渗漏处理，外墙防水层喷涂，外墙清洗及外墙搭设脚手架等零星维修工作内容）。该合同主要内容：2.1约定，承包范围为**融侨观邸项目零星渗漏维修工程，具体工程内容详见附件1《投标报价核定表》。3.1约定，开工日期暂定2019年8月15日，实际进场开工日期和工作进度以甲方工程项目部书面通知为准，工期为45天。4.8.1约定，甲方委托第三方进行质量整改的，所发生整改费用另加20%作为管理费用，发生所有费用全部由乙方承担。由甲方在乙方进度款中扣除该费用，乙方对甲方自行委托第三方发生的整改费用额及甲方扣除其整改费均不提异议。因此导致第三方（包括甲方指定分包单位和购房业主）损失及索赔的，乙方应无条件赔偿甲方因此造成的一切损失。工期不予顺延。8.2约定，本工程采用含税固定单价包干，工程量按实结算的计价方式。9.1约定，本合同约定暂定总价为2,686,381.00元，不含税造价为2,464,570元，增值税税率9%。10.1.3约定，本工程办理结算后，支付至结算造价的95%。乙方在本节点提供的发票累计金额应为100%结算造价金额。10.1.4约定，结算金额的5%作为质量保证金，待保修期满且未发生质量问题（如发生质量问题得到解决且甲方验收合格）后一次性无息结清。甲方有权从质量保证金中获得因乙方不履行质保义务或其他违约行为所发生所有费用的赔偿，质量保证金不足赔偿的，甲方有权继续向乙方追偿，且甲方因向乙方追偿所发生的律师费、差旅费等费用均由乙方承担。11.1约定，工程完工经验收合格后，乙方应及时将完整的竣工图和结算资料汇总后送交甲方，甲方接到完整的竣工结算资料后20天内提出审核意见，乙方收到审核意见十天内提出反馈意见，之后连续10个工作日为甲、乙双方结算核对时间。乙方应在甲方通知时间内派人核对，乙方未能如期派人核对其责任由乙方负责。乙方在十天内未提出反馈意见或派人核对的，视为同意甲方审核意见。13.1约定，乙方必须按本合同履行相关责任，若因乙方原因导致该工程不能保质、保量及如期完成的，乙方应按本合同第三条第5款约定承担违约责任。13.2约定：乙方应保质保量按时完成任务，若工程完工后未达到甲方要求，乙方应无偿整改至通过验收止，因整改导致逾期完工的，乙方应按照本条第1款约定承担违约责任。14.1约定，本工程保修期为五年，自本工程竣工验收合格且移交甲方使用之日起计。保修期内中标人对本工程施工内容进行免费保修。在保修期内，乙方在接到甲方通知后必须在24小时内派人维修，否则，甲方有权委托第三方处理维修事宜，因此发生的费用（按实际发生费用×120%）由乙方承担，不须经乙方认可，甲方有权直接从乙方质保金内抵扣，质保金不足抵扣的，乙方应在甲方通知后7天内将不足抵扣的款项支付给甲方，否则，甲方因此向乙方追偿所发生的律师费、差旅费、邮寄费、公告费等费用均由乙方承担。保修期内发生质量问题，经乙方或他方修复且甲方验收合格后，修复部分的保修期重新起算，由乙方继续承担保修责任，保修期重新起算不影响质保金根据第十条款的约定按时支付。合同签订后，华土公司依约履行并根据中奥公司要求进场施工，在施工过程中，双方及监理根据现场实际工程量，收方记录，经中奥公司内部签证审批，各方就变更及实际工程量签订经济签证单。 华土公司完成施工工程后，向中奥公司递交了9张《完工确认单》（每栋楼一张，9栋楼共9张）。中奥公司于2019年9月21日在《完工确认单》确认**融侨观邸项目一期15号楼、16号楼、17号楼、18号楼、28号楼等5栋楼的工程已完成，并于2019年9月的25日、26日、27日、28日分别确认25号楼、26号楼、27号楼、28号楼的工程已完成，为此，华土公司承包的工程均得到中奥公司的完工确认。 华土公司于2019年9月的21日、25日、26日、27日、28日分别出具了9张《经济签证单》（每栋楼一张，9栋楼共9张），经监理单位审核后，中奥公司于2020年12月10日、2021年1月28日、2021年5月12日、2021年11月12日分别进行了金额审核确定，并在上述《经济签证单》上**确认，审核确定华土公司的工程款金额共计1,546,011元。之后，华土公司开具了三张税务发票（时间为2020年1月14日、2021年1月18日、2021年10月14日，金额分别659，805元、579，655.4元、306，550.6元）给中奥公司，即华土公司已开具了金额为1，546，011元发票给中奥公司。中奥公司于2020年1月20日、2020年8月6日、2021年2月8日支付华土公司工程款分别为461,725元、65,961元、708,940元，共计1,236,626元。现中奥公司尚欠华土公司工程款309,385元。华土公司向中奥公司催款，中奥公司以案涉工程完工后存在大量的漏水问题需要整改未果为由拒绝付款。广东法制盛邦律师事务所接受华土公司委托后，于2022年7月28日通过特快专递邮件向中奥公司发出《律师函》，要求中奥公司在10个自然日内支付剩余尾款309,385元，否则将采取必要措施，进一步追究法律责任，届时，一并追究包括诉讼案件的诉讼费、保全费、律师费等维权成本。中奥公司回函称上述工程的维修存在大量的二次返修，由于华土公司置之不理，导致相关争议亦无法处理。之后，中奥公司仍未支付工程款给华土公司。为此，华土公司委托广东法制盛邦律师事务所的律师向一审法院提起诉讼，华土公司由此支付律师费20,000元。 2022年10月25日，一审法院根据华土公司提出的诉讼保全申请，依法作出了（2022）闽0802民初9373号，冻结中奥公司名下账号的存款329,385元。此次诉讼保全，华土公司支付了诉讼保全申请费2,167元。 诉讼中，中奥公司认为涉案工程为漏水修复工程，由于华土公司施工后仍存在大量的漏水质量问题，中奥公司委托第三方进行漏水工程整改，因双方对整改造价存在争议，故申请对相关工程整改造价进行鉴定。经审查认为，因涉案工程的保修期尚款届满，从双方确认涉案工程完工至保修期届满，需要整改的事项尚未确定，为此，现中奥公司要求对相关整改造价进行鉴定，理由不能成立，不予采纳。 一审法院认为，中奥公司与华土公司签订的《**融侨观邸项目第三次零星渗漏维修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，该合同合法有效，应受法律保护。中奥公司确认涉案工程完工后，于2021年11月12日完成金额审核确定，在《经济签证单》上**确认，审核确定华土公司的工程款金额共计1,546,011元。之后，华土公司于2021年10月14日根据约定开具了相应金额的税务发票。根据双方施工合同10.1.3约定，本工程办理结算后，支付至结算造价的95%，即中奥公司应支付华土公司工程款1，468，710.45元（1,546,011元×95%）。由于截至2021年2月8日，中奥公司仅支付华土公司工程款1,236,626元，故中奥公司应限期支付华土公司工程款232,084.45元，并支付该款自2021年10月15日起至款清结之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算的利息。双方施工合同10.1.4约定，结算金额的5%作为质量保证金；14.1约定，本工程保修期为五年，自本工程竣工验收合格且移交甲方使用之日起计。目前，涉案工程的保修期尚未届满，诉讼中，华土公司主张中奥公司也承诺无需要求华土公司再继续履行保修义务，由于未能提供充分证据予以证明，对华土公司提出该主张，不予采信。为此，华土公司要求中奥公司支付的剩余工程款77,300.55元（1,546,011元-1，468，710.45元），不予支持，双方应在涉案工程保修期届满后另行结算。 华土公司要求中奥公司承担律师费20，000元，缺乏相应的依据，不予支持。华土公司为了其能及时得到工程款，向一审法院申请诉讼保全。现华土公司要求中奥公司承担财产保全费用，理由正当，予以支持。 综上依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**市中奥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给广州华土建筑工程技术有限公司工程款232，084.45元，并支付该款自2021年10月15日起至款清结之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算的利息；二、**市中奥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广州华土建筑工程技术有限公司诉讼保全费用2，167元；三、驳回广州华土建筑工程技术有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6,280元，减半收取计3，140元，由广州华土建筑工程技术有限公司负担817元，**市中奥房地产开发有限公司负担2,323元。 二审另查明，双方当事人对一审认定事实没有异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人向本院提交证据：微信聊天记录，证明2021年12月13日双方对结算进行沟通，对方最终认可金额为1,527,479元。但双方仍未达成一致意见。此金额与一审认定的金额相差较大。 被上诉人质证认为，证据真实性予以认可，关联性、合法性不予认可，该聊天记录显示审核结算金额是1,546,011元，双方对扣款未能达成一致，故聊天记录与本案无直接关系。聊天记录上面有一个表格，审核金额确实是1,546,011元，双方对扣款未能达成一致。上诉人让被上诉人按照该审核结算金额1,546,011元开具的发票。 本院经审查认为，该证据的真实性可以认定，但与本案不具关联性，不能证明上诉人的主张。 华土公司未向本院提交新证据。 本案的争议焦点为：被上诉人是否有权向上诉人主张剩余工程款？上诉人是否有权对被上诉人工程款予以抵扣？对此，本院分析认定如下： 本院认为，上诉人在中奥公司确认涉案工程完工后，于2021年11月12日完成金额审核确定，并在《经济签证单》上**确认，审核确定华土公司的工程款金额共计1,546,011元。被上诉人华土公司于2021年10月14日根据约定开具了相应金额的税务发票。根据双方施工合同的约定，本工程办理结算后，支付至结算造价的95%，即中奥公司应支付华土公司工程款1,468,710.45元（1,546,011元×95%）。由于截至2021年2月8日，中奥公司仅支付华土公司工程款1,236,626元，故中奥公司应限期支付华土公司工程款232,084.45元，并支付该款自2021年10月15日起至款清结之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算的利息。而且，根据双方施工合同10.1.4约定，结算金额的5%作为质量保证金；14.1约定，本工程保修期为五年，自本工程竣工验收合格且移交甲方使用之日起计。目前，涉案工程的保修期尚未届满，华土公司主张中奥公司也承诺无需要求华土公司再继续履行保修义务，但未能提供充分证据予以证明，对华土公司提出该主张，不予采信。综上，华土公司有权要求中奥公司限期支付工程款232,084.45元及该款自2021年10月15日起至款清结之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算的利息。但对于华土公司要求中奥公司支付的剩余工程款77,300.55元（1,546,011元-1,468,710.45元），应在涉案工程保修期届满后另行结算。中奥公司上诉主张，双方并未最终达成工程结算、案涉工程存在大量质量整改扣款事项，理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,443元，由上诉人**市中奥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月五日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。