某某与吉安万吉建设有限公司、第三人某某买卖合同纠纷一审民事判决书

湖南省衡山县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘0423民初134号

原告：***，女，1967年4月6日出生，汉族，居民。

委托诉讼代理人：刘旭霞，湖南华方律师事务所律师。

被告：吉安万吉建设有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉福路35号附1栋商场2-03-1室。

法定代表人：王进华，执行董事。

委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。

第三人：封智高，男，汉族，1963年1月12日出生，居民。

原告***与被告吉安万吉建设有限公司（以下简称“万吉公司”）、第三人封智高买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘旭霞、被告委托诉讼代理人邱洪浩到庭参加诉讼，第三人封智高经传票传唤未到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告吉安万吉建设有限公司支付原告***货款人民币207万元；判令被告支付违约金人民币2471580元（违约金按千分之一每日计算，算至2018年2月6日），并支付从2018年2月6日至全部欠款清偿之日止的违约金；2、判令被告承担本案所有的诉讼费、财产保全费。事实和理由：2013年3月11日，万吉公司与封智高就鑫瑞城市花园项目工程签订了项目承包合同，约定：万吉公司委托封智高为鑫瑞城市花园项目的代理人。2013年4月1日，封智高作为项目负责人与广州市天河鑫通贸易行（以下简称“天河贸易行”）签订了《钢材代购合同》，合同约定：如甲方未能按照本合同规定支付货款，乙方可单方面终止合同，停止向甲方代购钢材，甲方工地的钢材和其他物资乙方有权随时运走，乙方同时应按甲方所欠货款总额收取每日千分之三的违约金。合同签订后,天河贸易行按合同履行了供货义务，但被告却未按合同支付货款。经天河贸易行多次催款，被告均未支付。因天河贸易行所送钢材的实际所有人为原告***，2014年10月28日，原告***催收货款时，封智高作为项目负责人出具了《证明》，载明：“本项目部实欠李伟、***钢材款207万元整。”2016年4月27日李伟出具了一份《情况说明》,载明:李伟是***的全权代表，负责该项目部工地钢材供货的工作，所供钢材货款属于***所有。2016年，原告***因原《钢材代购合同》未加盖项目部的公章，遂与封智高重新补签了一份《钢材代购合同》,将原合同乙方天河贸易行变更为原告***,加盖了项目部的公章,并约定了管辖法院,其他合同内容没有变化。2016年原告***曾向衡山县人民法院提起诉讼，要求被告支付货款及违约金，由于原告受被告的欺骗，撤回起诉。被告至今未向原告履行付款义务，原告为维护自身的合法权益，故向本院提起诉讼。

被告万吉公司辩称，一、本案合同所盖“吉安万吉鑫瑞项目部”印章是第三人封智高私刻，被告从未设立“吉安万吉鑫瑞项目部”，封智高也因此被判伪造公司印章罪，故本案合同的主体为封智高，而非被告；二、原告与封智高签订的本案《钢铁代购合同》系虚假合同，是2016年封智高受原告带人胁迫签订的，无法律效力。李伟以天河贸易行名义与封智高签订的《钢材代购合同》才是真实并已实际履行的合同，据李伟询问笔录中陈述，原告***在天河贸易行担任财务，是李伟拒绝将真实合同交给原告***，所以原告就找封智高签订另外一份虚假的《钢材代购合同》，用来起诉封智高和万吉公司；三、原告***对被告的起诉缺乏事实和法律依据，并且已经触犯了刑法，请法院依法驳回原告的诉请，并将本案移送侦查机关侦查。

第三人封智高未到庭，亦未提交答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2013年3月份被告万吉公司承建了吉安鑫瑞投资发展有限公司的鑫瑞城市花园项目，2013年3月11日被告万吉公司与第三人封智高(无建筑资质)签订《施工项目承包合同书》，将鑫瑞城市花园项目整体转包给第三人封智高，该合同约定:万吉公司委托封智高为鑫瑞城市花园项目的代理人，封智高以包工包料的形式承包鑫瑞城市花园项目，自负盈亏，代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系,并向万吉公司缴纳0.5%的管理费。2013年4月1日第三人封智高以吉安鑫瑞城市花园项目部（以下简称“鑫瑞项目部”）的名义（甲方）与天河贸易行（乙方）签订《钢材代购合同》，约定:鑫瑞项目部在吉安鑫瑞城市花园工地所需钢材全部由天河贸易行代购，并约定如甲方未按合同规定支付货款，乙方应按甲方所欠货款总额收取每日3‰违约金，直至货款付清为止。合同签订后,天河贸易行按约定履行了供应钢材的义务，封智高以项目部的名义陆续支付了部分工程款给天河贸易行,2014年10月28日经结算,确认尚欠207万元钢材款未支付。天河贸易行所代购钢材属于本案原告***所有,因鑫瑞项目部未按约定履行支付货款的义务，便由钢材实际所有人***直接向鑫瑞项目部主张债权，经催收，第三人封智高以鑫瑞项目部的名义于2014年10月28日向原告出具《证明》，载明：“本项目部实欠李伟、***钢材款贰佰零柒万整（￥2070000.00），万吉公司鑫瑞项目部”，并盖有鑫瑞项目部的公章。该《证明》中的“李伟”系天河贸易行的业务员，曾在2013年4月1日代表天河贸易行与鑫瑞项目部签订了《钢材代购合同》。2016年年初，原告***与封智高重新签订了一份《钢材代购合同》,合同甲方仍为鑫瑞项目部,原合同乙方天河贸易行变更为李伟、***,增添合同签订地点为湖南省衡山县，加盖了鑫瑞项目部的公章,并约定了管辖法院为衡山县人民法院,其他合同内容均没有变化，落款处的合同乙方仅有原告***一人签字，落款日期仍为2013年4月1日。2016年4月20日原告***依据重新签订的《钢材代购合同》曾向衡山县人民法院提起诉讼，要求被告支付货款及违约金，2016年4月27日李伟出具一份《情况说明》，证明工地所供钢材属***一人所有，李伟是***的全权代表，并不是鑫瑞项目部所欠207万元钢材款的债权人。2016年6月27日，原告以封智高涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押为由撤回起诉。2016年6月6日，第三人封智高因被告万吉公司举报伪造公司印章被吉安市公安局吉州分居立案侦查，2016年7月27日经吉安市吉州区人民法院审理认定封智高构成伪造公司印章罪，“吉安·万吉·鑫瑞项目部”字样的印章系封智高私自伪造。2018年2月26日，原告***以被告至今未清偿钢材货款及违约金为由，再次向本院提起诉讼。

上述事实，有原告提交的《施工项目承包合同》、公安机关对封智高所作的《讯问笔录》、《钢材代购合同》、供货单、封智高出具的《证明》、李伟出具的《情况说明》、《调查笔录》，被告提交的吉州公（水）诉字[2016]0179号起诉意见书、（2016）赣0802刑初127号刑事判决书、公安机关对封智高所作的三份《讯问笔录》、公安机关对李伟所作的《询问笔录》、2013年4月1日签订的《钢材代购合同》及原、被告的当庭陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有以下三点：

一、第三人封智高代表被告万吉公司签订《钢材代购合同》的行为是否构成表见代理。

第三人封智高作为没有建筑资质的实际施工人,借用被告万吉公司的建筑资质承揽鑫瑞城市花园项目进行施工,自负盈亏，向被告万吉公司支付一定的管理费，并以被告万吉公司的名义对外进行经济活动，可以认定封智高与万吉公司之间形成挂靠与被挂靠合同关系。2013年4月1日封智高以万吉公司鑫瑞项目部的名义与天河贸易行签订《钢材代购合同》，合同甲方为万吉公司鑫瑞项目部，钢材交付地点为鑫瑞城市花园工地，且供应钢材实际用于鑫瑞城市花园项目，万吉公司与封智高签订的《施工项目承包合同书》约定：封智高代表项目部处理与所承担工程项目有关的外部关系。另外，封智高也对外宣称自己为万吉公司鑫瑞项目部负责人。综上所述，合同相对人有理由相信封智高有权代理万吉公司签订《钢材代购合同》。虽然刻有“吉安·万吉·鑫瑞项目部”字样的印章系封智高私自伪造，但并不影响封智高以万吉公司的名义对外签订《钢材代购合同》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此被告万吉公司应当对封智高以被告名义签订《钢材代购合同》的行为承担民事责任。

二、***是否为本案适格原告。

第一份《钢材代购合同》系天河贸易行与鑫瑞项目部签订的，天河贸易行供应钢材的实际所有人为原告***,原告委托天河贸易行代销钢材，天河贸易行安排业务员李伟负责鑫瑞城市花园项目的钢材供应。原告与天河贸易行存在委托与被委托关系，因被告未履行义务致使天河贸易行无法向原告支付货款时，天河贸易行向原告披露了被告万吉公司，原告作为委托人可以行使介入权，2016年原告与第三人封智高签订《钢材代购合同》应视为原告作为委托人向被告行使介入权，当被告未履行义务时，天河贸易行向原告披露了被告万吉公司，原告作为委托人可以行使介入权，2016年签订的《钢材代购合同》应视为原告作为委托人向被告万吉公司行使介入权的行为。另外,封智高于2014年10月28日向原告出具的《证明》，确认鑫瑞项目部欠李伟、***钢材款207万元，进一步证实了天河贸易行曾向原告披露过被告，且原告曾于2014年10月28日直接向被告主张债权的事实。综上所述，***系本案适格原告。

三、被告万吉公司是否应向原告***支付违约金。

两份《钢材代购合同》均约定了按照所欠货款总额的每日3‰支付逾期付款违约金，又因封智高以万吉公司的名义对外签订《钢材代购合同》的行为构成表见代理，故应由被告万吉公司向原告支付逾期付款违约金。现原告自愿按照每日1‰（自2014年10月29日计算至清偿之日止）计算逾期付款违约金，但根据相关法律规定，每日1‰逾期付款违约金仍然过高，本院酌定按照月利率2%计算逾期付款违约金。故截止2018年2月6日止，被告万吉公司尚欠原告逾期付款违约金为：2070000元×2%÷30天×1196天＝1650480元（自2014年10月29日起计算至2018年2月6日止）。

综上所述，被告万吉公司应向原告***履行给付剩余货款及相应逾期付款违约金法的合同义务。第三人封智高经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十七条第一款、第八十条第一款、第八十一条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告吉安万吉建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***货款2070000元、逾期付款违约金1650480元（自2014年10月29日起按照月利率2%计算至2018年2月6日止）及自2018年2月7日起以2070000元为基数按照月利率2%计算至清偿之日止的逾期付款违约金；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。

案件受理费43132元，财产保全费5000元，合计48132元,由原告***负担8702元，由被告万吉公司负担39430元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　旷曲宇

人民陪审员　　胡心球

人民陪审员　　彭江仁

二〇一九年三月十四日

法官　助理　　郭运栋

书　记　员　　郑淑玲

校对责任人：旷曲宇 打印责任人：郑淑玲