吉安市博特商品混凝土有限公司、吉安万吉建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣08民终274号

上诉人（原审原告）：吉安市博特商品混凝土有限公司，住所地:江西省吉安县吉安大道1号。

法定代表人：刘振武，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉安万吉建设有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区吉福路35号附1栋商场2-03-1室，统一社会信用代码：91360800576144592G。

法定代表人：王进华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱洪浩、ＸＸ珊，江西赣中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）封智高，男，1963年1月12日生，汉族，湖南省常宁市人，住湖南省常宁市。

上诉人吉安市博特商品混凝土有限公司（以下简称博特公司）与被上诉人封智高、吉安万吉建设有限公司（以下简称万吉公司）买卖合同纠纷一案,不服江西省吉安县人民法院（2018）赣0821民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

博特公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人万吉公司对所欠上诉人的货款153285元承担连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定“被告封智高没有建筑资质，其挂靠在被告万吉建设公司承建吉安鑫瑞花园项目，该行为虽违反了法律规定，但属于行政管理范畴……故原告要求被告万吉公司承担偿付之责无事实和法律依据”与事实及法律规定不符，被上诉人万吉公司应当承担连带清偿责任。首先：被上诉人万吉公司将工程发包给没有资质的被上诉人封智高，其行为已违反相关法律规定，为此，应承担连带清偿责任。其次，本案合同是被上诉人万吉公司的项目，因项目部不能对外独立承担责任，应由设立项目部的被上诉人万吉公司对外承担民事责任。虽然被上诉人庭后提供证据证明该项目章系被上诉人封智高私刻，但上诉人并不知情，被上诉人封智高的行为构成表见代理，上诉人有理由相信其具有代理权。综上，请二审法院查明事实，予以改判。

万吉公司辩称：一、答辩人不是本案适格当事人。本案《合同》系封智高与被答辩人签订，被答辩人也未向鑫瑞城市花园项目供应混凝土。本案不具备表见代理的基本构成要件，答辩人与被答辩人之间不存在买卖合同关系。1、从事实方面：鑫瑞城市花园项目的自建搅拌站不存在对外购买混凝土的行为，被答辩人也无相应证据证明其混凝土是交给了鑫瑞城市花园项目，事实上封智高因项目众多在其他未建搅拌站的项目中购买混凝土。2、从合同的签订方面：首先，印章系封智高私刻伪造的，封智高也因此被吉州区人民法院判决伪造公司印章罪。其次，合同印章下的“附”条款也明确约定：“需方以“项目部”名义签订本合同的，应提供需方公司法人委托书或相关证明。”被答辩人也未根据合同约定提供答辩人法人委托书或相关证明。被答辩人未依据合同，要求封智高提供法人委托书或相关证明，明显存在故意或重大过失，不具备表见代理的基本构成要件。3、从合同的履行方面：被答辩人未提供合同履行的相关依据，更未根据合同的要求，提供项目经理、驻工地代表签字确认的送货单。4、从合同的结算方面：被答辩人未提供其与答辩人的结算依据。综上，本案是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，被答辩人并无证据证明其混凝土是供应给答辩人的项目，合同也缺乏表见代理的基本构成要件。无论是从事实上还是法律上，都应当根据合同相对性原理，认定答辩人不是本案适格当事人，不应当承担责任。二、本案已超过诉讼时效。1、本案适用二年的诉讼时效，因本案在民法总则实施以前就已经超过了诉讼时效。若按照双方合同约定本案的付款时间，诉讼时效应从2013年6月起算，即使按答辩人所说的结算日2015年3月23日，诉讼时效也应从2015年3月24日起算，至2017年3月23日诉讼时效期间已经届满。被答辩人在一审中承认，从未向答辩人主张过履行合同，若被答辩人认为是与答辩人发生合同关系，应以诉讼时效中断向答辩人主张。综上，答辩人不是本案适格当事人，且本案已超过诉讼时效，请法院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉人封智高经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

博特公司向一审提起诉讼请求：1、判令两被告共同向原告付清拖欠的混凝土款159210元，并自2015年4月6日起按每日万分之五计付违约金至付清款之日止；2、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：被告封智高挂靠被告吉安万吉建设有限公司承建吉安鑫瑞投资发展有限公司开发的吉安鑫瑞花园一期1#-21#楼工程。2013年4月16日，原告博特混凝土公司与被告封智高签订了一份《吉安市博特公司预拌混凝土购销合同》，并盖有“吉安万吉鑫瑞项目部”印章，约定原告向被告供应预拌混凝土，按供方随车提供的《送货单》所标明的单车方量，经需方项目经理或驻工地授权代表验收，结算签字确认，并作为结算依据；供方供应需方的预拌混凝土，每达100000元货款结清一次，以此类推，直至主体结构屋面封顶前需方必须将应付货款全部结清给供方，如当月货款不足100000元的，则次月5日前结清上月货款；如需方不能按合同约定结清货款，应由需方近不能付款金额每日万分之五支付违约金给对方……；附：需方以“项目部”名义签订本合同的，需方应提供需方公司法人委托书或相关证明。2015年3月23日，被告封智高向原告出具对账确认单一份，载明：鑫瑞城市花园工程，经核对砼款，双方确认至2015年3月25日止贵单位实欠吉安市博特商品混凝土有限公司砼款总金额159210元。另查明，江西省吉安市吉州区人民法院作出（2016）赣0802刑初127号判决书认定，被告封智高在2013年4月至2016年年初，私自伪造刻有“吉安万吉鑫瑞项目部”等印章，与他人签订商业合同，犯伪造公司印章罪。

一审法院认为，原告与被告封智高签订的书面《吉安市博特公司预拌混凝土购销合同》，由原告向被告封智高所承建的工程供应预拌混凝土，合同双方已形成买卖合同关系，且合法有效，应受法律保护。原、被告均应按约定履行各自义务。现原告已按约供应了预拌混凝土，被告理应支付价款。被告封智高现拖欠原告货款159210元，有被告封智高向原告出具对账确认单为凭，足以认定。故原告在庭审中要求被告封智高支付所欠货款153285元及自2015年4月6日起按每日万分之五计付违约金至付清款之日止，有事实和法律依据，予以支持。关于被告万吉建设公司是否承担付款责任，被告封智高没有建筑资质，其挂靠在被告万吉建设公司承建吉安鑫瑞花园项目，该行为虽然违反了法律规定，但属于行政管理范畴。被告封智高私刻“吉安万吉鑫瑞项目部”印章，与原告签订吉安市博特公司预拌混凝土购销合同》，被告万吉建设公司法人并未出具委托书或相关证明由被告封智高在该合同上签名或盖章，被告封智高不是被告万吉建设公司的工作人员，其向原告购买预拌混凝土不构成职务行为，故被告万吉建设公司并非合同当事人，并且原告在供货期间直至起诉前未曾与被告万吉建设公司联系付款事宜，故原告要求被告万吉建设公司承担偿付之责任无事实和法律依据，不予支持。被告封智高经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应由其自行承担法律上的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告封智高应于本判决生效后三日内向原告吉安市博特商品混凝土有限公司支付所欠货款153285元，并以该款为基数自2015年4月6日起按每日万分之五计付违约金至付清款之日止。二、驳回原告吉安市博特商品混凝土有限公司对被告吉安万吉建设有限公司的诉讼请求。本案受理费2142元，由被告封智高承担。

二审期间，上诉人提交一份吉安鑫瑞投资发展有限公司出纳邓美华向上诉人转款10万元凭据的复印件，拟证明：吉安鑫瑞投资发展有限公司向上诉人支付了相应混凝土货款。被上诉人万吉公司质证认为：对该凭证的三性均有异议，首先是复印件，真实性无法查实，其次，该转账凭证是否与本案买卖关系有关联不清楚。本院认为，该份转账凭证系复印件，被上诉人万吉公司又不认可，且凭证中显示的转账款项不能证明与本案具有关联性，故本院不予认定。

本院认为，结合上诉人博特公司的上诉意见与被上诉人万吉公司的答辩理由，归纳本案争议焦点为：1、万吉公司是否本案适格被告，对封智高欠博特公司的混泥土货款应否承担连带责任；2、博特公司对万吉公司提起的诉讼是否超过诉讼时效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案项目鑫瑞城市花园一期1#-21#楼工程，承包人实为万吉建设公司，但万吉公司却将该工程分包给无施工资质的封智高负责施工，并由封智高成立“吉安万吉鑫瑞项目部”，双方实际已形成挂靠关系。因项目部不具备民事主体资格，因此，涉及与该项目有关的对外行为应对万吉公司产生法律效力。故万吉公司应是本案适格被告，上诉人博特公司要求被上诉人万吉公司承担连带清偿责任的主张本院予以支持。关于焦点2：如前所述，万吉公司应对封智高成立的“吉安万吉鑫瑞项目部”对外行为承担法律责任。本案上诉人博特公司于2017年和2018年3月均向封智高追讨货款，因此，上诉人博特公司只要就本案工程货款向封智高主张过权利，对万吉公司亦具有同样法律效力。故万吉公司辩称博特公司对万吉公司作为本案被告提起诉讼超过诉讼时效的理由，本院不予支持。但根据本案博特公司在与封智高签订购销合同时，没有审查合同需方应提供的相关证明，亦存在一定过错。故本院对双方合同约定的违约金予以调整。

综上，上诉人博特公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、变更江西省吉安县人民法院（2018）赣0821民初893号民事判决第一项为：被上诉人封智高应于本判决生效后十五日内向上诉人吉安市博特商品混凝土有限公司支付所欠货款153285元，并以该款为基数自2015年4月6日起按人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算违约金至付清款之日止。

二、吉安万吉建设有限公司对上述欠款承担连带支付责任。

三、撤销江西省吉安县人民法院（2018）赣0821民初893号民事判决第二项。

四、驳回吉安市博特商品混凝土有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3366元，由封智高、吉安万吉建设有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　涂　强

审判员　赖苏平

审判员　王东平

二〇一九年二月十八日

书记员　张淑芳