杭州凌正建设工程有限公司与杭州律禾市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0111民初5025号

原告：杭州凌正建设工程有限公司，统一社会信用代码：91330183776616558G，住所地：杭州市富阳区银湖街道坑西村峡岭。

法定代表人：吕树焕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。

被告：杭州律禾市政园林工程有限公司，统一社会信用代码：91330183555165028J,住所地：杭州市富阳区东洲街道紫铜村。

法定代表人：顾炳灿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆华芳，浙江五勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张运芳，浙江五勤律师事务所实习律师。

第三人（追加）：章华安，男，1965年11月21日出生，公民身份号码：330123196511211752，汉族，住杭州市富阳区新登镇松溪村许村113号。

原告杭州凌正建设工程有限公司（以下简称凌正公司）诉被告杭州律禾市政园林工程有限公司（以下简称律禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案受理。本案依法适用简易程序，于2019年8月28日公开开庭进行审理。期间，本院依法通知章华安为第三人参加诉讼。本案后转为普通程序，于2019年11月20日公开开庭进行审理。第一次庭审中，原告凌正公司的委托诉讼代理人章建国，被告律禾公司的委托诉讼代理人陆华芳到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告凌正公司的委托诉讼代理人章建国，被告律禾公司的委托诉讼代理人陆华芳到庭参加诉讼，第三人章华安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凌正公司起诉请求律禾公司：1、立即支付工程款896204元，逾期付款违约金519798.32元及自2019年6月1日起至该款付清止逾期付款违约金（按日0.5%计算）；2、承担律师费80000元；3、承担诉讼保全保险费1500元；4、承担诉讼费及保全费。凌正公司提交的违约金计算清单显示计算标准为月20‰。

事实和理由：律禾公司中标杭州市富阳区新登城镇建设投资集团有限公司（以下简称新投公司）新登区块六号路（秉贤中路-彬溪路）道路新建工程，在承接六号路道路工程时，将其中路面沥青工程承包给凌正公司施工，并签订《路面施工合同》一份，该合同约定了工程概况：承包方式为包工包料；合同价约计1500000元，具体以最终结算；结算方式及单价为工程量结算沥青砼路面按实际吨位结算，AC-25粗粒沥青路面综合单价为330元/吨，AC-13C细颗粒沥青综合单价为430元/吨，透油层单价为1.0元/平米，粘层油每层单价0.8元/平方）；付款方式每月支付乙方上月完成沥青路面工程量70%，工程竣工验收支付到乙方沥青总价75%，工程审计完成到沥青路面总款95%（截止2016年12月30日支付至总价款95%），余款5%在工程一年质量保证期满一次性支付清。律禾公司未按期限支付款项的，应支付合同应付款的违约金，违约金按应付总款项的0.5%，并承担原告实现债权的代理费用，以及其他方面的约定。

合同签订后，凌正公司按律禾公司要求进行了施工。施工完成后，律禾公司也对凌正公司的施工量进行了结算，工程价款为1246204元。在凌正公司催讨下，律禾公司已付350000元，到目前为止尚欠工程款项896204元，律禾公司以资金为由一直拖欠未付，故凌正公司起诉请求判令如前诉请。

原告凌正公司就所诉事实向本院提交如下证据材料：

1、施工合同1份，证明律禾公司将路面沥青工程分包凌正公司施工，约定结算方式、单价、付款时间及逾期付款违约金、代理费等；

2、结算单1份，证明2018年6月10日，案涉双方经结算工程款为1246204元，已付350000元，尚欠896204元的事实；

3、发票2份、发票回执1份，证明凌正公司已于2016年12月21日向律禾公司开具案涉工程款票据600000元，后又向律禾公司开具发票646204元的事实；

4、委托协议书及发票各1份，证明凌正公司支付律师代理费80000元的事实；

5、中标通知书1份，证明律禾公司中标新登核心区块六号路（秉贤中路-彬溪路）道路工程的事实；

6、施工合同1份，证明律禾公司与新投公司签订施工合同；

7、竣工验收证书1份，证明案涉工程于2017年8月4日竣工验收合格的事实；

8、工程造价咨询报告书1份，证明案涉工程已于2018年7月30日审计完成的事实；

9、投标报价书1份，证明律禾公司承建该工程投标总价为11644315元；

10、保单及发票各1份，证明凌正公司支付诉讼保全保险费1500元的事实；

11、汇款凭证1份，证明凌正公司支付代理费80000元；

12、结算业务入账回单3份，证明律禾公司于2015年2月17日支付凌正公司工程款100000元，2016年7月18日支付150000元，2017年1月18日支付100000元，合计350000元；

13、录音1份，证明律禾公司收到凌正公司开具的金额为646204元发票及陈群英是律禾公司员工的事实。

被告律禾公司答辩称，1、律禾公司中标案涉工程后内部转给章华安实际施工，合同履行过程中，对外合同签订履行情况由章华安负责，本公司不知情。2、凌正公司与律禾公司没有结算过，也没有提供任何施工结算资料给律禾公司，对本案实际欠款金额本公司不清楚。3、本公司通过章华安收到过凌正公司一张600000元增值税发票并根据章华安指示代付过350000元。4、针对凌正公司诉求请求追加章华安为本案被告，查明本案实际欠款金额。5、对违约金，本公司认为付款条件不成就，未提供后续实际欠款发票。违约金明显过高，请求依法判决。6、对第二、三项诉求，凌正公司与律禾公司不存在真实约定，请求驳回。诉讼费由法院根据本案实际情况决定。

被告律禾公司向本院提交如下证据材料：

1、路面施工合同1份，证明违约金的计算和凌正公司依据的违约金计算不一样；

2、内部承包合同1份，证明律禾公司和第三人章华安之间的内部承包，案涉欠款应由章华安负责支付。

第三人章华安未作陈述，也未提交证据材料。

经本院合法传唤，第三人章华安无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃举证、质证权利。对当事人提交的证据材料，各方质证意见及本院认证如下：

一、对原告凌正公司提交的证据材料：

对证据1，被告律禾公司对真实性有异议，与章华安提供给公司合同的内容不一致，形成时间不明确，公章是对的。本院对真实性予以认定。

对证据2，被告律禾公司对真实性无法确认，只是一页结算单资料，无附件，真实施工工程量无法确认，施工过程不能体现，本院予以认定。

证据3，被告律禾公司表示646204元发票没有收到，发票回执真实性有异议，本公司没有陈群英这个人，后又认可系该公司员工。另一份发票是收到的，缪萍系律禾公司员工，是章华安交给缪萍的，本院对真实性予以认定。

证据4，被告律禾公司对真实性、合法性无异议，但不能证明已支付，案涉双方没有约定律师费。本院对真实性予以认定。

对证据5、6、7、8、12，被告律禾公司均无异议，证据8日期有误差，应是8月13日。本院予以认定。

对证据9，被告律禾公司对真实性、合法性无异议，跟本案无关，本院予以认定。

对证据10，被告律禾公司对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，案涉双方没有真实约定，也不是必要支出，本院对真实性予以认定。

对证据11、13，被告律禾公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定。

二、对被告律禾公司提交的证据材料：

对证据1，原告凌正公司对形式真实性无异议，对合法性、关联性及待证事实有异议，该施工合同早于凌正公司提供的施工合同，从两份施工合同内容看，凌正公司提供的这份合同对工程内容比较明确详细，说明凌正公司提供的较为明确；其次，律禾公司提供的这份合同仅是合同的成立，并非是合同有效及履行合同的依据，结合律禾公司提供的合同中的其他约定，“本协议是双方签字盖章后生效”，而律禾公司提供的合同不具备生效要件，而凌正公司提供的这份合同当中均有双方签字及盖章，那么案涉双方均以凌正公司提供的施工合同来履行及合同生效，故律禾公司的证明目的不能成立。本院对真实性予以认定。

对证据2，原告凌正公司对真实性、合法性及关联性均有异议，对该份合同不知情，即使该份合同真实存在，也印证章华安在该工程上可行使相关事务，不能达到证明目的。本院对真实性予以认定。

根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定事实如下：

律禾公司（甲方）与凌正公司签订《路面施工合同》一份，约定：为明确甲乙双方在新登新区核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程沥青路面施工中的权利义务，……，订立本协议：一、工程概况1、名称及地点：富阳区新登镇；2、工程内容：行车道：下封层+8cmAC-25C粗粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式SBS改性沥青砼；副车道：下封层+5cmAC-20C中粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式沥青砼约计15000平米；3、承包方式：包工包料；合同价约计1500000元，具体金额以最终结算为准。……；四、付款方式：1、按月支付，每月支付乙方上月完成沥青路面工程量的70%，工程竣工验收合格后支付至总价款的75%，工程竣工结算审计完成后支付至总价款的95%（截至2016年12月30日支付至总价款的95%），余款5%在质保期满一年后一次性付清。2、乙方收取工程款时提供有效税务发票，乙方款项的相关税金由乙方承担。乙方不提供发票的，甲方有权拒付款项。3、工程完工后乙方应及时向甲方送交竣工结算报告，甲方在收到乙方送交的结算报告后一个月内给予结算，逾期未结算，则视为甲方对此结算价款认可。八、违约责任：2、在合同履行过程中，因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方工程款的，甲方应承担自即日起按有关规定向乙方支付逾期违约金，违约金按拖欠工程款总额每日0.5%偿付，并承担乙方为实现债权支出交通费、代理费等。十、2、本协议双方签字盖章后生效。合同对其他权利义务作了约定。合同落款处甲方盖有律禾公司公章，章华安签名，乙方盖有凌正公司公章。合同未显示签订时间。

2016年12月21日，凌正公司向律禾公司开具金额为600000元的增值税普通发票，该发票由律禾公司员工缪萍签收。律禾公司于2015年2月17日支付凌正公司工程款100000元，2016年7月18日支付150000元，2017年1月18日支付100000元，合计350000元。2017年8月4日，案涉工程经竣工验收合格，验收合格证书显示，开工日期为2014年3月17日，竣工日期为2017年8月4日，合同造价为11644315元，施工单位为律禾公司。2018年7月30日，浙江中诚工程管理科技有限公司出具案涉工程“工程造价咨询报告书”，该报告书经富阳区政府投资项目审计中心批复同意（富审同函【2018】59号）。2018年6月10日，章华安就新登新区核心区块六号路（秉贤中路—滨溪路）道路新建工程进行结算，确认施工日期：2014年12月6日到2016年8月，预收工程款350000元，剩余工程款为896204元。2019年5月27日，凌正公司向律禾公司开具金额为646204元的增值税普通发票，该发票由律禾公司员工陈群英签收。审理中，凌正公司确认律禾公司在得知本案保全后将该发票塞在凌正公司单位门缝里，被凌正公司财务人员发觉后收放在抽屉里，现发票在凌正公司单位.

另查明，案涉工程由律禾公司于2014年1月以公开招投标方式取得，招标人为新投公司，中标价为11644315元。此后，新投公司以发包人身份，律禾公司以承包人身份就工程签订施工合同（GF-1999-0201），就相关施工事项作了约定，其中质保期为自工程竣工验收合格并交付建设单位之日起计算，保修期按照律禾公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的质量保修期承担保修责任。2014年5月1日，律禾公司（发包人）与章华安（承包人）签订内部承包合同，就案涉工程施工等事项作了约定。2015年2月10日，律禾公司（甲方）与凌正公司签订《路面施工合同》一份，约定：为明确甲乙双方在新登新区核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程沥青路面施工中的权利义务，……，订立本协议：一、工程概况1、工程名称及地点：新登新区核心区块6号路道路新建工程。2、工程内容：透油层8cmAC-25C粗粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式沥青砼分层摊铺压实，计15000平米；3、承包方式：包工包料；合同价约计1500000元。……；四、付款方式：1、沥青路面每结算一次，每月25日前支付上月结算款项的70%，沥青路面全部完成后且工程竣工验收合格后15天内支付乙方路面沥青总款的75%，工程审计完成后15天内支付到乙方沥青路面总价款的95%，余款5%在工程一年质量保证期满15天内一次性付清。2、乙方收取工程款时提供有效税务发票，乙方款项的相关税金由乙方承担。3、甲方未能按合同规定期限支付乙方款项时，甲方需支付合同应付款项的违约金，违约金按应付款项每天千分之三执行。十、2、本协议双方签字盖章后生效，工程款全部付清后自动失效。合同对其他权利义务作了约定。合同落款处甲方盖有律禾公司公章，乙方盖有凌正公司合同专用章。

又查明，凌正公司因本案诉讼支付律师代理费80000元，因申请本案财产保全投保诉讼保全责任险并支付保费1500元。

根据当事人诉辩，本案焦点为：一、应以哪份合同确定案涉双方的权利义务；二、案涉款项应由谁承担付款责任。

关于焦点一，查案涉双方就系争工程均提供了路面施工合同，从两份施工合同约定内容看，在工程内容、付款方式、违约金等确有不同，尤为关键的是凌正公司提交的施工合同载有承包方为实现债权支出的交通费、律师费由发包方承担的约定，而律禾公司提交的施工合同对此并无记载，故以哪方提交的合同确定权利义务对当事人利益甚重。又查凌正公司提交的施工合同未载明签订时间，而律禾公司提交的合同显示签署时间为2015年2月10日，为此双方对凌正公司提交的合同签署时间是否迟于律禾公司所提合同产生争议。当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款定有明文，凌正公司作为原告以其提供的合同主张案涉权利，则自应对相应事实举证证明，包括其提供的施工合同签署时间迟于律禾公司所提合同等事实。鉴于凌正公司本案中对此未能举证证明，故凌正公司以其合同迟于律禾公司所提合同为由并以其合同确定案涉双方权利义务关系没有事实依据，本院不予采纳，本院依据律禾公司提交的合同确定案涉双方的权利义务关系，对此予以明确。

关于焦点二，律禾公司与凌正公司于2015年2月10日签订路面施工合同后，凌正公司按约进行了施工，工程也进行了竣工验收并验收合格，律禾公司也已接受并支付了部分工程款，故应认定该路面施工合同依法成立并生效，案涉双方自应依据该施工合同履行义务，行使权利。查凌正公司提交的施工合同显示，该合同签订时，律禾公司作为发包方不仅在该合同上加盖公章，同时有第三人章华安作为该公司代表签名，同时律禾公司也多次向凌正公司支付案涉工程款，故章华安于2018年6月10日与凌正公司所作关于工程量及工程款的结算行为自当对律禾公司具有约束力，应可作为凌正公司主张工程款的依据。鉴于此，凌正公司在扣除律禾公司已支付的350000元工程款后主张剩余工程款896204元具有事实依据，本院予以支持。

关于违约金。查2015年2月10日所签路面施工合同第四条第1款、第3款就工程款的付款期限及逾期付款应支付违约金作了明确约定，而律禾公司未按合同约定时间支付工程款的事实明确，故凌正公司的违约金诉求具有事实依据。本院同时注意到凌正公司就违约金的计算方式作了明确，本院依其计算方式并结合合同约定予以确定。

关于律师费，查律禾公司提交的施工合同未就凌正公司应本案诉讼需律禾公司支付律师代理费作出约定，故凌正公司该诉求没有合同依据，本院不予支持。至于诉讼保全保险费。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全的目的。凌正公司为实现财产保全目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己够买财产保全责任险并支付保险费用，但该费用不属违约后必然发生的损失。同时，律禾公司提交的施工合同并未对财产保全责任险费或实现债权的费用作出约定，故凌正公司该诉求没有事实及法律依据，本院不予支持。章华安经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告杭州律禾市政园林工程有限公司支付原告杭州凌正建设工程有限公司工程款896204元，以及自2016年8月9日到付清日止逾期付款违约金，按月20‰执行（其中，2016年8月9日到2017年1月18日为67213元，自2017年1月19日到2018年8月28日为201937元，自2018年8月29日到付清日止以896204元为基数，利率按月20‰执行），于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告杭州凌正建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费18278元，保全费5000元，合计23278元，由原告杭州凌正建设工程有限公司负担5206元，被告杭州律禾市政园林工程有限公司负担18072元。

原告杭州凌正建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州律禾市政园林工程有限公司于本判决生效之日起七内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　蒋　明

人民陪审员　　周爱根

人民陪审员　　钱亦文

二〇一九年十二月四日

代书　记员　　孙明霞