杭州凌正建设工程有限公司、杭州市园林绿化股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市富阳区人民法院

民事判决书

（2021）浙0111民初6305号

原告：杭州凌正建设工程有限公司，住所地杭州市富阳区。

法定代表人：吕树焕，董事长。

委托诉讼代理人：章建国，浙江航舟律师事务所律师。

被告：杭州市园林绿化股份有限公司，住所地杭州市江干区。

法定代表人：吴光洪，董事长。

委托诉讼代理人：曹炜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

杭州凌正建设工程有限公司（以下简称“凌正公司”）诉杭州市园林绿化股份有限公司（以下简称“园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月3日立案后，依法适用简易程序于2021年12月29日公开开庭进行了审理。凌正公司的委托诉讼代理人章建国，被告园林公司的委托诉讼代理人曹炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凌正公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款40329元、逾期付款违约金184816.71元及2021年9月4日起至该款付清日为止的逾期付款违约金（按年利率15.4％计算）；2．判令被告支付原告律师代理费30000元；3．判令被告支付原告诉讼保全保险费500元；4．本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：被告承建富阳市新登副城核心区块五号路新建道路工程时，与原告签订《沥青路面专业施工合同》，该合同约定工程地点为杭州市富阳区新登，施工内容及工程量、工程各分项单价、工程款的结算时间每月支付原告上月已完成沥青路面工程量70％，工程竣工验收合格后支付至总价款75％，工程竣工验收结算审计完成支付至总价款95％（截止2016年12月30日前支付至总价款的95％），余款5％在质保期满一年后一次性付清。另合同第八条约定在合同履行过程中，因被告未按合同执行，逾期支付原告工程款的，被告若是逾期支付工程款，被告应按自即日起按有关规定向原告支付逾期违约金，违约金按拖欠工程款总款0.5％偿付，并承担原告为实现债权支出的交通费、代理费等。以及其他的约定等等。缔约后，原告组织人员、机械设备等进场开始施工，同时按被告要求完成被告所承建的路段沥青施工。施工完成后，该路段也早投入使用至今。在施工期到目前为止，被告也陆续支付了原告部分工程款，尚余工程款未付。对于此原告向被告多次催讨，被告以资金紧缺为由，认欠未付。

园林公司答辩称，本案涉及工程并非由原告承建，该工程是由浙江诚川建设有限公司向被告承包后转包给章华安，最后由章华安完成该工程的实际建设，章华安是项目总承包，承包的工程范围是施工图范围内的所有内容，以上事实已经富阳法院（2020）浙0111民初4560号民事判决书及杭州中院（2021）浙01民终2234号民事判决书予以认定。原告在（2020）浙0111民初4560号案件中出具过一份情况说明，表示原告已收到720000元是章华安因为案涉工程施工向原告购买货物形成的货款，与原告进行业务联系，结算货款，开具发票等均系章华安。因此本案实际法律关系为章华安因为案涉工程向原告购买货物而形成的买卖合同关系，原被告之间不存在真实的建设施工合同关系，原被告所签订的合同仅仅是为了开具发票以及付款，该份合同上签字也是由实际施工人章华安签字，与章华安实际承包施工的事实相符，所以请求法庭查明事实，并驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，分析如下：

原告凌正公司提供的证据1路面施工合同1份，证明原、被告就新登新区核心区块五号路道路新建工程沥青路面施工签订了路面施工合同，并约定权利义务关系的事实。被告园林公司质证对形式真实性无异议，但该份合同仅是为了支付货款并开具发票而签订，原告实际不存在承建施工的行为，对该证据的内容不予认可。本院经审查认为，该证据系双方自愿签订，内容真实合法且与本案相关联，本院予以认定。

证据3结算单1份，证明经双方结算，被告尚欠原告工程款40329元的事实。被告质证认为系章华安个人出具，并非被告出具，章华安并非被告员工，也未取得被告授权，根据生效判决认定的事实，章华安系独立承包工程的包工头。该结算系章华安个人与原告之间关于货款结算的凭证，体现的是货物买卖关系。本院经审查对该证据的真实性予以认定。

被告园林公司提供的证据2（2020）浙0111民初4560号、（2021）浙01民终2234号民事判决书各1份，证明案涉工程是由章华安总承包，章华安系实际施工人，工程施工、材料货款都是由章华安负责，其认可园林公司支付给凌正公司的720000元款项都是该工程的材料、货款的事实。原告质证对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据原告并不知情，根据合同相对性，案涉合同关系系原告和被告之间，该判决涉及的是章华安和案外人之间的法律关系，720000元实际是工程款。本院经审查，对该证据的真实性、合法性予以认定。

本院经审理认定事实如下：

2012年9月5日，富阳市新登城镇建设投资有限公司将富阳市新登副城核心区块五号路新建工程发包给园林公司。

2015年1月4日，园林公司（甲方）与凌正公司（乙方）签订《路面施工合同》一份，约定乙方承包新登新区核心区块五号路道路新建工程沥青路面施工，工程内容：行车道下封层＋8cmAC-25C粗粒式沥青砼＋粘层油＋4cmAC-13C细粒式SBS改性沥青砼；副车道下封层＋5cmAC-20C中粒式沥青砼＋粘层油＋4cmAC-13C细粒式沥青砼约计15000平米；承包方式：包工包料；合同价约计150万元，具体金额以最终结算为准……工程量结算：沥青砼粗、细粒式按实际吨位结算，透油层及粘油层按实际建筑面积结算。如在施工过程中因甲方因素造成施工材料上涨的，则按上涨价格结算；AC-25C粗粒式沥青砼路面综合单价为330元／吨，AC-13C细粒式沥青砼路面综合单价为430元／吨；透油层（水稳层与粗粒式之间）单价为1元／平米；粘油层（粗粒式与细粒式之间）单价为0.8元／平米；付款方式：按月支付，每月支付乙方上月完成沥青路面工程量的70％，工程竣工验收合格后支付至总价款的75％，工程竣工结算审计完成后支付至总价款的95％（截止2016年12月30日支付至总价款的95％），余款5％在质保期满一年后一次性付清；乙方收取工程款时提供有效税务发票，乙方款项的相关税金由乙方承担；乙方不提供发票的，甲方有权拒付款项；工程完工后乙方应及时向甲方送交竣工结算报告，甲方在收到乙方送交结算报告后一个月内给予结算，逾期未结算，则视为甲方对此结算价款认可……违约责任：合同签订后，双方不得随意更改合同或解除合同，双方任何一方擅自解除合同或更改合同内容，需支付合同暂定总价5％的违约金；在合同履行过程中，因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方工程款的，甲方应承担自即日起按有关规定向乙方支付逾期违约金，违约金按拖欠工程款总额每日0.5％偿付，并承担乙方为实现债权为支出交通费、代理费等等……章华安作为甲方代表在合同落款处签字。

2018年6月10日，章华安作为总承包单位负责人与凌正公司签订《杭州凌正建设工程有限公司工程（沥青路面）结算单》一份，对案涉工程进行了结算，工程总价760329元，预收工程款400000元，剩余工程馆360329元。

凌正公司于2016年12月5日向园林公司开具编号为07966809浙江增值税普通发票，名称为工程款，金额为200000元，备注：工程发生地杭州市富阳区工程名称富阳市新登副城核心区块五号路新建工程（沥青路面）；于2016年12月19日向园林公司开具编号为07966812浙江增值税普通发票，名称为工程款，金额为520000元，备注：工程发生地杭州市富阳区工程名称富阳市新登副城核心区块五号路新建工程（沥青路面）；于2021年9月7日向园林公司开具编号为92415891浙江增值税电子普通发票，名称为＊建筑服务＊工程款，金额为40329元，备注：工程发生地杭州市富阳区工程名称富阳市新登副城核心区块五号路新建工程（沥青路面）。

园林公司于2017年1月25日向凌正公司转账400000元，附言材料款；于2019年2月2日向凌正公司转账320000元。

园林公司在庭审中认可是章华安出面与凌正公司沟通业务联系，结算货款，开具发票等事宜。

本院认为，园林公司与凌正公司签订《路面施工合同》，将新登新区核心区块五号路道路新建工程沥青路面施工发包给凌正公司施工的事实清楚，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方的合同关系合法有效，原、被告应当按照合同约定履行各自的权利义务。凌正公司提供的《路面施工合同》、《杭州凌正建设工程有限公司工程（沥青路面）结算单》、发票、转账凭证能够相互印证，形成证据链，证明其已经按照合同约定完成了相应工程的施工，被告园林公司应当按照合同约定支付相应的工程款，其未足额支付，显系违约，应承担相应的民事责任。园林公司关于原、被告之间不存在真实建设工程施工合同关系，案涉工程并非由凌正公司承建施工的辩称，与事实不符，本院不予采信。章华安作为园林公司的代表在《路面施工合同》园林公司落款处签名，且与凌正公司的业务联系、结算货款、开具发票等事宜均是通过章华安进行，故凌正公司有足够的理由相信章华安可以代表被告进行结算，章华安在结算单签字的行为构成表见代理。故该结算单可作为双方的结算依据。故凌正公司要求园林公司支付剩余工程款40329元并支付逾期付款违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于原告主张的逾期付款违约金，本院核算后予以确认。至于律师代理费，双方在合同中有明确的约定，且该费用不违反法律禁止性规定，本院予以支持。原告起诉要求被告支付诉讼保全保险费的主张，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告杭州市园林绿化股份有限公司支付原告杭州凌正建设工程有限公司工程款40329元；

二、被告杭州市园林绿化股份有限公司就上述第一项款项支付原告杭州凌正建设工程有限公司逾期付款违约金184816.71元及从2021年9月4日起至款项付清日止按年利率15.4％计算的逾期付款违约金；

三、被告杭州市园林绿化股份有限公司支付原告杭州凌正建设工程有限公司律师代理费30000元；

上述第一、二、三项款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回原告杭州凌正建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5135元，减半收取2567.5元，保全费1795元，共计4362.5元，由被告杭州市园林绿化股份有限公司负担。

原告杭州凌正建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市园林绿化股份有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员史燕芬

二〇二二年二月二十二日

书记员姜琳莉