某某、武汉冶金渣环保工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终5342号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：秦丽娟，湖北彰卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉冶金渣环保工程有限责任公司。

法定代表人：涂晓芊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周鸾，湖北静海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人武汉冶金渣环保工程有限责任公司（以下简称冶金环保公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判冶金环保公司补发2015年11月至2016年11月的内休费9900元、补缴2016年9月至今的社保、支付赔偿金147000元。事实和理由：职工内休工资应按在职最后一年月平均工资减去社会保险个人应缴部分确定。***处于待业状态，无生活来源，属于弱势群体，一审法院确定冶金环保公司违法解除劳动合同后，应首先考虑恢复劳动关系。

审理中，***将恢复劳动关系的上诉请求变更为冶金环保公司依法支付赔偿金和经济补偿金。

冶金环保公司答辩称，《职工内休协议书》是双方自愿签订，具有法律效力，冶金环保公司按协议发放了生活费。社会保险补办补缴争议不属于法院受理劳动争议案件范围。

***向一审法院起诉请求：1.冶金环保公司补发2015年11月至2016年11月的内休费9900元、补缴2016年9月至今的社保；2.撤销冶金环保公司违法开除***的决定，恢复劳动关系，继续按原劳动合同执行。审理过程中，经一审法院释明，***变更第2项诉讼请求为：要求冶金环保公司继续履行劳动合同，并安排月薪2000元至2500元的岗位，或者安排居家休养，如均不能实现则支付赔偿金147000元（3500元/月×21个月×2倍）。

一审法院认定事实：***于1995年5月入职冶金环保公司。2015年，经***申请，双方当事人签订期限自2015年11月11日至2016年11月10日止的《职工内休协议书》，协议约定***在约定期限内内休，冶金环保公司每月发放***300元，***社保的个人缴纳及单位缴纳部分均由冶金环保公司缴纳。2016年6月20日，冶金环保公司下发通知，要求***回公司报到参加双向选择竞争上岗，未报到将刊登公告，未在规定时间到岗将按旷工处理并将解除劳动合同。2016年7月5日，冶金环保公司在武钢工人报刊登公告，要求***回公司办理协商解除劳动合同相关手续。2016年8月3日，冶金环保公司下发决定，决定即日起解除与***的劳动合同。2016年12月23日，***向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求冶金环保公司支付生活费9900元及继续履行劳动合同。仲裁委作出青劳人仲裁字[2017]23号仲裁裁决，驳回***的仲裁请求。***不服仲裁裁决，故而起诉。

一审中，双方争议事实为***是否拒收报到通知、是否未回公司报到。***提交了熊清清书面证言及报到通知原件，拟证明***于2016年7月初签收了报到通知，并于7月21日回公司，但无人接待。冶金环保公司提交了报到通知、武钢工人报、吴利胜及鲁贵荣证人证言、考勤表、解除劳动合同申请表，拟证明冶金环保公司将报到通知送给***并被***拒收，冶金环保公司遂进行公告送达，但***仍不回公司上岗，连续旷工达到15天，冶金环保公司即决定解除与***的劳动合同。

一审法院认为，本案争议焦点为冶金环保公司解除劳动合同是否合法。***主张其已经收到报到通知并回公司报到，但无人接待，冶金环保公司主张***拒收报到通知并一直未回公司报到上岗。根据双方举证情况来看，一、冶金环保公司所举证据均为冶金环保公司可以单方制作形成的证据，不能充分反映客观事实；二、***持有报到通知的原件，此与冶金环保公司所述***拒收报到通知不符，冶金环保公司无法说明***为何持有报到通知原件，反而在庭审中陈述可能在2016年7月又给***送过一次，而如果冶金环保公司已经送达报到通知给***，冶金环保公司显然就没有必要再登报告知，对于***为何持有报到通知原件一节，冶金环保公司不能自圆其说；三、冶金环保公司提交的武钢工人报及考勤表显示，从冶金环保公司登报开始，冶金环保公司就给***的考勤打旷工并连续打旷工18天，冶金环保公司并没有给予一定公告期以便***可以看到报纸。基于上述理由，冶金环保公司所主张之事实，不予采信，***主张之事实更为可信，予以认定，因此，冶金环保公司解除***的劳动合同缺乏事实依据，且在程序上存在瑕疵，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。***要求继续履行劳动合同、安排岗位、安排居家休养等，但是冶金环保公司对此表示拒绝，且冶金环保公司已经因效益不佳减员数百人，从主客观两个方面来看，双方的劳动合同都不适宜再继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应当由冶金环保公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，赔偿金按经济补偿金的两倍计算，第四十七条第三款规定，经济补偿金以职工解除劳动合同前十二个月的平均工资为计算基数，现***解除劳动合同前十二个月没有提供劳动而是在领取生活费，且低于最低工资标准，因此，***的赔偿金应按最低工资标准1550元/月计算。***的工作年限从1995年5月至2016年8月，劳动合同法实施前并无违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，2008年1月1日以后才计算赔偿金，2008年1月1日之前应计算补偿金，冶金环保公司应支付***赔偿金1550元/月×13个月+1550元/月×9个月×2倍=48050元。

关于***要求冶金环保公司补发生活费的请求。双方当事人签订有《职工内休协议书》，根据该协议，冶金环保公司每月发放***生活费300元，冶金环保公司还承担了***社保个人缴纳部分及公积金个人缴纳部分，***的实际收入已经高于武汉市最低生活保障标准，不违反原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条的规定。关于***所述协议是欺骗、诱导所签，***未就此提供证据证明，不予认定。关于***所述内休生活费应按1000元/月计算，一、***未就此提交证据证明；二、冶金环保公司具有独立法人资格，双方之间的关系属于企业内部管理关系，权利义务应当按照双方约定或者冶金环保公司的规章制度执行，而非其他单位的规定；三、双方已经签订了《职工内休协议书》，该协议系双方对于内休一事进行的特别约定，排除了其他规定的适用。综上，***要求按1000元/月的标准补发生活费，不予支持。

关于***要求补缴社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，社会保险的补办补缴不属于人民法院受案范围，故不予处理。

一审法院判决：一、冶金环保公司于判决生效后十日内支付***解除劳动合同经济赔偿金48050元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由冶金环保公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：双方签订的《职工内休协议书》不存在违反法律、法规的情形，也不存在订立时一方有欺诈、胁迫行为或协议显失公平的情形，该协议为有效协议。现***认为内休工资应按在职最后一年月平均工资减去社会保险个人应缴部分确定，应按每月1000元标准补发，均没有事实和法律依据。

社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，因社会保险费补缴发生的争议，不应列入人民法院劳动争议案件的受案范围。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故***上诉请求冶金环保公司同时支付赔偿金和经济补偿金，不符合法律规定。同时，一审法院以劳动合同法实施前没有违法解除劳动合同赔偿金规定，对2008年前计算经济补偿金，适用法律错误。自用工之日起计算，至冶金环保公司违法解除劳动合同之日止，***工作年限为21年3个月，冶金环保公司应支付赔偿金为1550元/月×21.5个月×2倍=66650元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初406号民事判决；

二、武汉冶金渣环保工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金66650元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费均免于收取。

本判决为终审判决。

审判长　　程继伟

审判员　　黎伟雄

审判员　　曹文兵

二〇一七年十月二十五日

书记员　　潘昊星