某某、武汉冶金渣环保工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终4595号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审被告）：武汉冶金渣环保工程有限责任公司。

法定代表人：涂晓芊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱妮，湖北静海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周鸾，湖北静海律师事务所律师。

上诉人***与上诉人武汉冶金渣环保工程有限责任公司（以下简称冶金渣环保公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***，上诉人冶金渣环保公司的委托诉讼代理人邱妮均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认***、冶金渣环保公司之间于2005年下半年直至2017年8月25日存在事实劳动关系；3、判令冶金渣环保公司向***支付经济补偿金38500元，并加付50%额外经济补偿金19250元；4、判令冶金渣环保公司向***支付11个月的未订立书面劳动合同的二倍工资差额30000元；5、判令冶金渣环保公司向***支付（社保、劳保、年休假等）待遇的损失合计200000元；6、判令冶金渣环保公司承担证人误工费、交通费以及案件诉讼费等。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，显失公平公正。首先，在（2017）鄂0107民初63号另案中，一审法院无视客观事实，分配举证责任不公，颠倒是非的将冶金渣环保公司的伪证或不应当采信的证据，作为合法的证据予以全部采信，对***正确的意见予以否定，偏袒公司。其次，本案审理期间***将前案冶金渣环保公司所出示的伪证作为证据列出并同时要求对相应证据进行司法鉴定，但冶金渣环保公司却以客观理由拒不配合，不予提供相应的检材与样本原件。一审法院以与本案无关为由，亦对鉴定意见表示不同意，处理不当。在计算经济补偿金时，避重就轻，将工作年限和计算基数都未予正确认定。另外，仲裁机构的滥用自由裁量权，一审法院的独断专行不作为，都间接的为冶金渣环保公司掩盖违法事实提供了庇护，严重损害了***的合法权益。事实真相为：本案双方当事人之间的事实劳动关系至始至终存在，因为自建立劳动关系后（事实用工），就未曾作过相应的解除且为法定存续的状态中，相互间的权利义务也未变。即使***被动并存着双重劳动关系，那也归责于冶金渣环保公司。首先，从工商信息中可见，在2005年时宁波宝丰冶金渣环保工程有限责任公司（以下简称宁波冶金渣公司）无独立法人资质，其与冶金渣环保公司之间存在人员、财产上的关联。2005年***与冶金渣环保公司虽未签书面劳动合同，但该公司始终对***保持着实际的劳动管理，其用工是事实。***属在职入伍情形，单位更应当无条件的履行保留职工劳动关系的义务。所谓武汉市华益劳务服务有限公司（以下简称华益劳务公司）的劳务派遣用工只不过是冶金渣环保公司规避法律的单方行为，以达到其同工不同酬、剥削劳动力的目的。***系受侵害的劳动者，冶金渣环保公司系逃避责任义务并实施侵害的用人单位。再则，对于***在职期间的各项福利待遇，工资基数、经济补偿金、未休年休假工资等问题，一审法院对上述事实认定不清，错误分配举证责任。***在案件中提供大量的证据（来源前案的工资支付管理办法（2012）、岗薪工资补充规定（2012）、解除劳动合同申报、行管中心2015年例会、绩效考评会记录、待岗处理通报、离职申请、工资流水、录音、事务不公开登记台，以及庭后获取的仲裁记录、考勤、工资表、病假单等），而冶金渣环保公司除口头陈述外，并未提供实质性证据。对于工资基数，福利待遇，同工不同酬问题，单位也未提供相应的工资标准和计算方法方式，但一审法院却未采纳***相应证据，且将举证不能的不利后果归责于个人。一审判决认定经济补偿金10846元，是按银行流水实发数相加得来，并未将克扣剥削***的收入计算在内，且未依法连续计算工龄。关于原审认定的第三部分，双方2015年11月之后的劳动关系问题，***所提供的相关证据有聊天记录、监察短信记录、收条、录音3份、政发[2015]14号文件、解除劳动合同通知书、平安流水、社保明细、（2017）鄂0107民初63号案件一审和仲裁期的证据等，冶金渣环保公司却无充分证据反驳。事实真相为，冶金渣环保公司以待岗逼迫***写辞职申请后，又继续上一段时间班，故意不办手续，在册不在岗、安排***做卫生，事实劳动关系应予存续，否则不可能享受饭贴、津贴待遇。一审法院遗漏审查相关证据，导致认定结论有误。***因取证能力无法获取至流水交易方信息以及其他查清案件事实所需的重要证据，曾特向一审法院提出调查取证、证据保全与司法鉴定，但一审法院未予准许，致使***的合法权益失去保障。关于一审认定的年休假和工资基数问题。一审法院曾在（2017）鄂0107民初第63号案件中就未查清事实的真相，将冶金渣环保公司所提交的伪证全部予以采信，径行做出了对***不利的误判。而本案在计算相关数据时，又以前案所认定的错误结论作为计算标准。本案冶金渣环保公司为规避责任而刻意隐瞒***真实工资数额，请二审法院查明事实。同时，关于***的社会保险、劳动保护等方面损失的问题，一审法院认为***无证据证明有相应损失系认定事实错误。实质上，***在被派至宁波冶金渣公司工作期间、在职服役期间、退役后冶金渣环保公司交替用工期间、2015年11月辞职后继续用工期间乃至如今，双方的劳动关系一直存续未予解除，而冶金渣环保公司未缴或变相的少缴社保费、住房公积金以及未提供劳动保护等福利待遇，给***造成了无法弥补的损失，应当为此承担全部赔偿责任。粗略估算损失为200000元，具体数额请法院核准。关于误工费、交通费等损失，证人出庭和为案件诉讼产生的交通费客观存在，应予支持。关于返还相关证书和档案的问题，冶金渣环保公司虽多次否认，在***调取录音证据后，才予以承认。最后、***将月工资的组成和标准大致列出，以便于法官了解案情作出正确的判定。组成=<岗薪>+<绩效>+<浮动>+<工龄>+<加班费>+<津贴>+<车贴>+<餐贴>+其它等；岗薪系数=基本岗薪系数2.8+延伸岗薪系数；延伸岗薪系数=技术岗0.1+职称0.2；岗薪工资=岗薪系数X基额550元：岗位津贴=100元；绩效=1000元；车贴=50元；浮动工资300元；工龄工资44元；餐贴打卡：以及加班费和其他应得收入，都未纳入工资计算基数中，请法院核实。最后，***已提供证据就单位的违法行为向劳动监察大队予以投诉，冶金渣环保公司应支付额外的经济补偿金。

冶金渣环保公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判无需向***支付经济补偿金10846元以及未休年休假工资1451元，并驳回***一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由***负担。事实和理由：一审判决认定事实以及适用法律错误。1、一审判决认为冶金渣环保公司在2015年6、7月份因事假扣减了***的工资264元，但事实上系***2015年6、7月份请了病假，冶金渣环保公司才扣减相应工资。2、***于2010年9月被其用人单位华益劳务公司派遣到冶金渣环保公司车间任铲车工，2014年3月1日，冶金渣环保公司才与***建立劳动关系后，***在公司后勤食堂任厨师。***与上述单位建立劳动关系前后均在不同的工作岗位及工作场所，故***的情况并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的，计算经济补偿金时应将原用人单位和新用人单位工作年限连续计算的情形。据此，一审法院对是否应支付经济补偿金以及计算的年限认定错误；3、一审法院判令冶金渣环保公司向***支付未休年休假工资，缺乏事实与法律依据。***于2014年入职当年申请休年休假，冶金渣环保公司批准且***已经享受了当年的年休假，2015年由于***未提出申请且其主动提出辞职，故不应归责于冶金渣环保公司。

***一审起诉请求：1、确认其与冶金渣环保公司于2005年下半年开始存在劳动关系，直至劳动合同签订之前；2、判令冶金渣环保公司支付经济补偿金38500元，并加付50%的额外经济补偿金；3、判令冶金渣环保公司支付其2015年12月至2016年11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30000元；4、判令冶金渣环保公司支付其（社会保险、劳动保护、年休假等）待遇的损失合计200000元；5、判令冶金渣环保公司承担证人出庭的误工费和交通费共计500元；6、冶金渣环保公司向其返还铲车证、厨师证及个人档案。

一审法院认定事实，***于2010年9月经由华益劳务公司以劳务派遣的形式派遣到冶金渣环保公司工作，任铲车工。2014年3月1日，***、冶金渣环保公司订立了一份期限至2016年12月31日止的劳动合同，合同约定，***在冶金渣环保公司从事厨师一职，劳动报酬按冶金渣环保公司岗薪文件执行，冶金渣环保公司的相关文件规定，岗薪基额为550元，岗薪系数分13级，系数从1.8至3.0，***按系数2.5执行，除岗薪外还有补贴及绩效，此外还规定，职工停职反省的按最低工资标准发给生活费。2015年5月25日，冶金渣环保公司以***不服工作安排、谩骂同事、经常无故迟到早退为由，给予***待岗处理。2015年11月4日，***申请离职，离职申请书中写明“……***因与原行管中心主任高东丽矛盾颇深、持续时间较长、事情经过较复杂……”，后冶金渣环保公司于2015年11月24日下发了解除与***劳动合同的决定。***工作期间，冶金渣环保公司足额给***缴纳了各项社会保险，直至2015年11月，***离职后，冶金渣环保公司还在持续给***补发部分工资直至2016年4月，2015年11月以前12个月，***总计收入工资23399.08元。2015年6、7月，***均因事假被扣减工资132元，合计264元。

2016年11月14日，***曾提起仲裁，提出了要求冶金渣环保公司补发工资等要求。2017年1月3日，***又诉至仲裁，要求1、冶金渣环保公司支付***经济补偿金及加付50%的赔偿金，共计45000元；2、确认其与冶金渣环保公司存在无固定期限的事实劳动关系；3、冶金渣环保公司支付***2015年12月5日至2016年11月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26859.80元；4、冶金渣环保公司支付***医疗费等损失800.48元。仲裁委作出青劳人仲裁字[2017]第29号仲裁裁决书，驳回了***的全部仲裁请求。冶金渣环保公司在仲裁中未提出时效抗辩。***不服，故而诉至一审法院，请求依诉予判。

一审法院认为，关于***的第一项诉讼请求。***自2010年9月起经劳务派遣安排到冶金渣环保公司工作，此时冶金渣环保公司是用工单位而非用人单位，2014年3月1日，***、冶金渣环保公司直接签订了劳动合同，***、冶金渣环保公司才建立劳动关系，因此，2014年3月1日之前，***、冶金渣环保公司之间不存在劳动关系。关于***主张自2005年下半年起就与冶金渣环保公司建立劳动关系，一、***不能提供劳动合同、工资发放、社保缴纳等可以证明***、冶金渣环保公司之间存在劳动关系的证据；二、***所述宁波冶金渣公司与冶金渣环保公司均为独立法人单位，均享有用人单位主体资格，即便两家公司存在人员、财产上的关联，***在宁波冶金渣公司工作也不能视为***、冶金渣环保公司之间存在劳动关系。因此，***主张2005年起与冶金渣环保公司存在劳动关系，不予认定。

关于***的第二项诉讼请求。***虽然系主动提出离职，且离职原因是与冶金渣环保公司单位领导存在矛盾，但如果冶金渣环保公司确实存在差欠工资等情况的，***仍可以主张经济补偿金。从案件事实来看，冶金渣环保公司在2015年6、7月因事假扣减了***的工资264元，冶金渣环保公司提交的考勤表、考评记录等存在一定混乱和不完整，冶金渣环保公司不能证明其扣减工资合理，因此，冶金渣环保公司存在差欠264元工资的问题，***主张经济补偿金，予以支持。***于2010年9月经劳务派遣到冶金渣环保公司工作，后又直接与冶金渣环保公司签订劳动合同，***一直在持续为冶金渣环保公司提供劳动，中间没有间断，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，***的工作年限应合并计算，为五年两个月，其经济补偿金计算为10846元[（23399.08+264）÷12×5.5]。***要求加付50%的经济补偿金于法无据，不予支持。

关于***的第三项诉讼请求。2015年11月***离职，此后双方已没有劳动关系，***更没有向冶金渣环保公司提供劳动，故此项诉讼请求不予支持。

关于***的第四项诉讼请求。***有享受年休假的权利，冶金渣环保公司应当书面记录***享受年休假的情况并保存两年以上备查，但冶金渣环保公司提交的证据均无***签字确认，其证据不能证明***享受了年休假，因此，冶金渣环保公司应当支付***工作期间未休年休假的工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2014年3月至2015年11月期间，***总共可享受年休假8天，其未休年休假工资计为1451元[（23399.08+264）÷12÷21.75×8×2]。***提出的劳动保护、社会保险的问题，没有证据证明***存在相应损失，且冶金渣环保公司已经正常给***缴纳了社会保险，因此，不予支持。关于***的第五项诉讼请求。***没有提交证据证明，该请求没有事实和法律依据，不予支持。关于***的第六项诉讼请求。冶金渣环保公司愿意退还***厨师证和铲车操作证，予以照准。***要求冶金渣环保公司退还个人档案，于法无据，不予支持。关于本案是否超过仲裁时效的问题。冶金渣环保公司没有在仲裁期间主张时效抗辩，现冶金渣环保公司在诉讼中主张时效抗辩，不予支持。综上所述，***的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《工资支付暂行规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、冶金渣环保公司于判决生效后15日内支付***经济补偿金10846元；二、冶金渣环保公司于判决生效后15日内支付***未休年休假工资1451元；三、冶金渣环保公司于判决生效后15日内退还***铲车证和厨师证。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担，予以免交。

二审期间，***向本院提交：一、12333投诉举报回访通话录音及整理文字材料各3份、武汉市劳动保障监察支队通话录音及整理文字材料各3份。拟证明：1、***已向有关部门请求权利救济；2、***向冶金渣环保公司主张权利；3、***在劳动关系存续期间维权，不受仲裁时效的限制，且未超过仲裁时效期间；4、冶金渣环保公司书面通知***解除劳动合同以及劳动关系的事实，而其解除劳动合同不符法律规定，***要求继续履行劳动合同至本案判决生效之日；5、事实劳动关系也应受保护。应当加付50%的赔偿金作为惩罚。冶金渣环保公司质证意见为对录音证据的真实性无法核实，劳动监察大队的录音与案件无关，对证明目的有异议。二、单位取证的录音及整理文字材料各1份，拟证明***两证和档案均被冶金渣环保公司扣押。冶金渣环保公司是根据劳动者的考勤和出勤状态发放饭贴，并据此发放保健费等福利待遇。***持有饭贴和保健费可证明一直上班；冶金渣环保公司具有考勤记录，但故意提交残缺并具有人为涂改，文字材料、饭贴、保健费一审时已提交，但未予采纳。冶金渣环保公司质证意见为证据的真实性以及证明内容均存在异议。三、***与冶金渣环保公司劳动合同以及其与华益劳务公司的劳动合同各一份。拟证明***自行调取的劳动合同与冶金渣环保公司提交的劳动合同在盖章处不具有一致性，***提交的合同来源于监察大队，该合同加盖两个公章，故冶金渣环保公司提供的劳动合同系虚假合同，且该公司从未将合同副本交付***，基于以上事实，应加付50%的经济补偿金。华益劳务公司的劳动合同内容不是***填写，非本人签名，申请鉴定合同的真实性，以证明***与华益劳务公司之间不具有劳动关系。冶金渣环保公司认为双方已签订书面劳动合同，不存在伪造，其与华益劳务公司之间的劳动关系与冶金渣环保公司无关联性，但也无法证明系伪造，对***的证明内容不予认可。四、汽水票一张以及***现场工作照片。拟证明***2015年1月至9月都在正常提供劳动，2015年10月之后断断续续待岗直至离职。在职期间，冶金渣环保公司未提供相应的劳动保护。冶金渣环保公司对汽水票的真实性无法确定，并认为与本案无关联性。照片上没有标注时间，不能达到其证明目的。

冶金渣环保公司二审提交：1、***与冶金渣环保公司以及***与华益劳务公司的劳动合同各一份，拟证明***在不同的用人单位，不同的岗位，经济补偿金不应连续计算。2、考勤表，拟证明该份证据在***诉请工资另案中已提交，2015年6、7月不存在差欠工资的情形，不应支付经济补偿金。***质证认为：1、对其与冶金渣环保公司合同的真实性无异议，合同有部分条款不合法，对证明内容和目的存在异议；对其与华益劳务公司合同的真实性与证明内容均存在异议，合同真伪不明，有待确定；2、对考勤表的真实性和证明内容均存在异议。

本院经审核，对双方当事人提交的上述证据的真实性、与本案的关联性以及是否采信将结合其他证据、客观事实综合审查判断。

二审期间，***向本院提交调查收集证据申请书一份，证据保全申请书一份、申请书一份、司法鉴定申请书一份、先予执行申请书一份。经合议庭评议，***申请调查取证的内容属于当事人自行举证的范畴，不符合人民法院依当事人申请和依职权调查取证的法定情形。对于其他申请内容，于法无据，本院对上述申请均不予准许。

经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：

关于***诉请劳动关系的问题。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查，双方是否具有隶属性、持续性、控制性等特点，从而形成稳定的管理与被管理关系。首先，***上诉请求要求确认其与冶金渣环保公司劳动关系的存续时间为从2005年下半年直至本判决生效前止，但一审庭审笔录中明确载明该项诉请所要求确认的劳动关系存续时间段为2005年下半年直至劳动合同签订之前，故本院在冶金渣环保公司表明不予调解的情况下，对超出原诉请的新增部分不予审理。其次，关于***诉请的劳动关系主体和劳动关系存续时间问题。***认为其用人单位一直为冶金渣环保公司，但根据当事人自身陈述、查明的事实和证据显示，其在诉请的所涉阶段工作单位涉及到宁波冶金渣公司、华益劳务公司两方主体。上述主体未参与本案诉讼，但对整体事实的查明和实体处理具有关联性。从客观上分析，***提供的从工商部门调取的相关材料虽然显示宁波冶金渣公司与冶金渣环保公司存在一定的关联关系，但两者在法律层面上属于独立的法人，均具有独立的用工主体资格，对外独立的承担相应法律责任。***提供的证据以及庭审时自述的个人经历，在本案中不足以证明冶金渣环保公司系2005年自行招录员工后派驻员工至宁波冶金渣公司工作，也不能证明***在入伍前后冶金渣环保公司一直与其不间断的保留劳动关系。另，***虽对其与劳务公司签订的劳动合同提出异议，但对其真实性不能提供实质性的反证，该期间如形成派遣关系，则涉及到用人单位和用工单位的认定。鉴于上述事实不能当然基于社会经验法则和逻辑推理而直接认定，故一审法院基于***现有证据不足，对***的该项诉请未予支持，在适用法律和实体处理上并无不当。***对于不同时期的用工主体的相关权利义务，可另行主张权益。

关于冶金渣环保公司是否应支付未休年休假工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，冶金渣环保公司作为用人单位应对***上述期间年休假情况予以举证，但其未予充分举证证明***在职期间已依法享受年休假或者支付对应的未休年休假报酬，故一审法院根据现有证据对未休年休假工资的处理，并无不当。

关于冶金渣环保公司是否应支付经济补偿金以及加付额外经济补偿金的问题。冶金渣环保公司认为不存在差欠工资的情形，不应支付经济补偿金。对此，虽然在***诉冶金渣环保公司另案中认为263元系扣减的病假工资，但鉴于冶金渣环保公司在一审提交的考勤表、考评记录存在混乱以及不完整，且存在未依法发放未休年休假工资的情况下，应予向***支付经济补偿金。对于冶金渣环保公司认为不符合经济补偿金给付条件的上述请求，本院不予支持。关于经济补偿金的计算年限，一审法院和本院已予以充分论述，对此不予赘述。关于工资基数问题，***认为应将欠发的工资纳入工资总额进行计算，但另案生效判决中对此事实因个人举证不能已予以认定，在本案中提供的证据也缺乏相应的证明力，故一审法院根据其离职前实发工资数额，以此核定经济补偿金的支付主体、支付年限以及计算基数，实体处理恰当。***提供录音资料等相应证据虽可证明向相关部门主张权利，但不能证明劳动行政部门已就上述问题责令用人单位改正并采取先行处理机制，从而满足支付额外经济补偿金的法定条件，故对于***针对经济补偿金的计算年限、基数以及加付额外经济补偿金的上诉请求及理由，本院不予支持。

关于冶金渣环保公司是否应支付未签书面劳动合同双倍工资的问题。2015年11月，***已申请离职，冶金渣环保公司也相应作出并下发解除劳动关系书面决定。虽然冶金渣环保公司此后补发相应工资，但均无证据证明双方此后仍存在事实劳动关系或对之后保留劳动关系达成一致意思表示，故对于***该项上诉请求，本院不予支持。

关于***主张的劳动保护、社会保险损失、证人出庭误工费和交通费损失等问题，因***提交的现有证据不能形成完整、实质性的证据链反映上述损失具体构成明细和具体对应金额，而上述事实属于当事人自行举证范畴，故一审对此未予支持，处理恰当。如上述损失涉及到不同时期的用工主体的相关权利义务，可另行主张权益。关于证人出庭误工费和交通费损失的请求，因双方对此费用的承担无约定，且缺乏相应法律依据，本院不予支持。

关于***要求冶金渣环保公司返还厨师证、铲车操以及个人档案的问题。鉴于冶金渣环保公司已认可并愿意返还厨师证、铲车操，本院予以准许。关于档案问题，鉴于***在上诉请求中并未就返还档案问题提出明确的诉请，故对于冶金渣环保公司应否承担直接返还义务，在本案中本院不做认定。***在查明档案目前的下落以及具体保存单位后就档案的返还主体或者档案遗失的损失，可另行主张权利。

综上，冶金渣环保公司以及***的上诉理由，缺乏事实和法律依据，双方当事人的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由武汉冶金渣环保工程有限责任公司和***各负担10元。***应负担的上诉费10元，本院已予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　马海波

审判员　　廖艳平

审判员　　陶　歆

二〇一七年十一月三日

书记员　　徐梦窈