青海金长城建筑装饰工程有限公司与武汉金亮建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)青01民终1313号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海金长城建筑装饰工程有限公司，住所地：青海省西宁市城中区长江路。

法定代表人：赵峒斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛明俊，青海鑫辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫玉琴，青海诺格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉金亮建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道。

法定代表人：张秀敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈福金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王巍，青海辉湟律师事务所律师。

上诉人青海金长城建筑装饰工程有限公司（以下简称金长城公司）因与被上诉人武汉金亮建筑工程有限公司（以下简称武汉金亮公司）承揽合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金长城公司的委托诉讼代理人葛明俊、莫玉琴，被上诉人武汉金亮公司的委托诉讼代理人陈福金、王巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

金长城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回武汉金亮公司的诉讼请求，支持我方反诉请求，并由武汉金亮公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定武汉金亮公司在合同履行及消防工程中，完成了合同约定的项目及图纸增加、变更、签证的工程量，该认定与事实不符，对于消防安装工程，双方口头协议包干价，并未约定按工程量结算工程款；对于增加、变更及签证的工程量，并没有我公司的盖章确认，一审判决仅依据鉴定结论作出的判决违背合同约定，因双方已约定总承包价，再以我公司与神光新能源之间的结算来认定武汉金亮公司完成的工程量，缺乏事实及法律依据。一审判决认定我公司因逾期支付工程款构成违约，但对武汉金亮公司逾期交付工程的违约责任未作认定，不符合客观实际，因本案不存在增加工程量，不能因为武汉金亮公司主张的所谓增加工程量而随意延长工期。另外，一审判决对于我公司提出的武汉金亮公司在合同范围内未施工而多报项目的核减申请未予调查。

武汉金亮公司答辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，金长城公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

武汉金亮公司向一审法院起诉请求：判令金长城公司支付工程款3593660.34元及逾期付款违约金603979.99元，并承担本案诉讼费、保全费。

金长城公司向一审法院反诉请求：判令武汉金亮公司支付逾期交工违约金2068240元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月22日，武汉金亮公司与金长城公司签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》约定，西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间工程由武汉金亮公司分包施工，承包范围为钢结构制作安装，具体包括主、次钢构系统、屋面系统、墙面系统。工程钢结构建筑面积7920平方米，实际建筑面积与此有出入的，以竣工图纸为最终结算标准。合同总价款为5020000元，施工工期为65个有效工作日，发包方提出设计变更，导致工程量增加或已完工工程的返工或已制作构件重新制作或采购，工期相应顺延。未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时。工程价款的支付与结算：合同生效后3个工作日内，发包方应支付合同总价的15%预付款（即753000元），钢结构主构件50%进场后3个工作日内，发包方支付合同总价20%进度款（即1004000元），钢结构构件全部进场3个工作日内，发包方支付合同总价10%进度款（即502000元），钢结构构件安装完成，维护系统材料全部进场后3个工作日内，发包方支付合同总价的25%进度款（即1255000元），工程完工后3个工作日，发包方支付合同总价15%进度款（即753000元），工程验收合格后发包方支付合同总价10%工程款（即502000元），余款5%保修款（251000元）自钢结构工程验收合格之日起一年期满后一日内由发包方无息付清。承包方应按合同约定的工期完工，工期每延误一天罚款总工程款的2‰，如发包方未能按合同付款方式履行，延误的工期由发包方负责，顺延工期并赔偿承包方造成的损失。2013年3月26日，武汉金亮公司与金长城公司签订《补充协议》，约定就西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间钢结构制作安装工程工程量增加项设备钢平台、IPVC内墙板的事项达成如下协议：一、设备钢平台的制作安装单价，按主合同条款规定使用主钢构件价（并计取相应的费率）结算；二、IPVC内墙板的单价为主材费（含辅材、运输、装卸费）38.00元，安装费13.00元，脚手架搭设费10元/㎡（不含周转材料），以上合计总价为61元，不再计取其他任何费用。三、以上两项的工程量以最终实际完成工程量进行结算。合同签订后，武汉金亮公司进场施工，2013年6月19日，金长城公司又将西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程交由武汉金亮公司进行施工。另查明，神光新能源有限公司系涉案工程高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼的发包方，2013年7月，涉案工程由神光新能源有限公司投入使用。神光新能源有限公司向金长城公司支付工程款32673240.06元。截止2015年2月，金长城公司向武汉金亮公司支付工程款4200000元。2016年7月11日，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第11号鉴定意见补充说明，鉴定结论为：1.2013年3月26日武汉金亮公司与金长城公司签订《补充协议》所完成的工程量分别为钢平台16.78吨、钢爬梯0.591吨、钢盖板26.191吨、不锈钢栏杆58.38米、高强螺栓（M16）184个、高强螺栓（M20）400个、IPVC内墙板6888.94㎡，工程价款为795358.93元；2.消防安装工程所完成的工程量及工程价款为396978.84元；3.图纸增加、变更及签证所完成的工程量及部分工程价款为1016419.73元；4.根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量进行计算，工程价款为4036487.84元，合同价款与审计汇总表相差价款738790.84元。听证会上双方当事人确认未施工应扣减的电动推拉门项目鉴定价款为173888元。

一审法院认为，武汉金亮公司与金长城公司签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，合同履行过程中，金长城公司将涉案工程的镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程交由武汉金亮公司进行施工，金长城公司认可武汉金亮公司系该消防工程的施工人，对此予以确认。武汉金亮公司在合同履行及消防工程的施工工程中，完成了合同约定的项目及图纸增加、变更、签证的工程量，金长城公司支付了部分工程款，对剩余工程款，金长城公司应承担给付责任。庭审中，金长城公司提出武汉金亮公司施工质量存在缺陷，工程未验收，实际完成的工程量及工程总价款双方未最终结算，故不予支付剩余工程款。经释明，武汉金亮公司要求对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定,根据青海省规划设计研究院司法鉴定所（2016）造价鉴字第11号鉴定意见书的补充说明所作的鉴定结论：武汉金亮公司与金长城公司签订《补充协议》所完成的工程量分别为钢平台、钢爬梯、钢盖板、不锈钢栏杆、高强螺栓、高强螺栓、IPVC内墙板等项目工程价款为795358.93元，消防安装工程所完成的工程量及工程价款为396978.84元，图纸增加、变更及签证所完成的工程量及部分工程价款为1016419.73元，根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量进行计算，工程价款为4036487.84元，即合同价款与审计汇总表相差价款738790.84元。听证会上双方当事人确认未施工应扣减的电动推拉门项目鉴定价款为173888.00元。对此，金长城公司提出鉴定结论中除对IPVC内墙板表示认可，其余钢平台、钢爬梯等项目不予认可，对图纸增加、变更及签证部分亦不予认可，对其与业主神光新能源有限公司之间工程量的结算单认为与武汉金亮公司无关。金长城公司虽对钢平台、钢爬梯等项目及图纸增加、变更及签证部分不予认可，但未向法庭提交相关证据，根据查明的事实，涉案工程的钢平台、钢爬梯等项目、图纸增加、变更及签证部分、钢结构制安工程量及消防工程均为武汉金亮公司实际完成，且钢结构制安工程量系金长城公司依据武汉金亮公司实际完成的工程量与神光新能源进行的结算，应认定为金长城公司对该工程量增加部分的认可，因而金长城公司应当支付工程量增加部分的工程款，故金长城公司提出其与业主神光新能源有限公司之间的签证与武汉金亮公司无关的理由不能成立，不予采信。对于金长城公司提出涉案工程存在质量缺陷，不予支付工程款的抗辩理由，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已由业主神光新能源有限公司实际使用，现金长城公司以工程质量存在缺陷，不予支付工程款的理由，不能成立，不予采纳。综上，武汉金亮公司完成的工程价款为795358.93元+396978.84元+1016419.73元+5020000元+738790.84元=7967548.34元，扣除金长城公司已付工程款4200000元及未施工的电动推拉门价款173888元，金长城公司应付工程款为7967548.34元-4200000元-173888元=3593660.34元。关于武汉金亮公司主张的违约金，因涉案工程在投入使用后，金长城公司未支付剩余工程款，故对其违约金的主张，予以支持，由于双方没用约定欠付工程价款利息的计付标准，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，截止武汉金亮公司诉至法院，金长城公司剩余工程款已逾期付款26个月，保修金251000元，已逾期付款14个月，故违约金应为3593660.34元-251000元=3342660.34元×5.35%÷12月×26月=387470.04元，251000元×5.35%÷12月×14月=15666.58元，共计418803.20元。关于金长城公司反诉要求武汉金亮公司承担延期逾期完工违约金2068240元的反诉请求，因合同在履行过程中，存在图纸变更、签证及工程量的增加，对增加工程量双方未商定工期，故金长城公司要求武汉金亮公司承担逾期完工违约金的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，遂判决，一、金长城公司于本判决发生法律效力后十日内支付武汉金亮公司工程款3593660.34元、违约金418803.20元，共计4012463.54元；二、驳回金长城公司的反诉请求。本诉案件受理费41480元，由金长城公司承担38394元，武汉金亮公司承担3086元；反诉案件受理费11673元，由金长城公司承担。保全费5000元，鉴定费63679元由金长城公司承担。

二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

根据当事人诉辩主张，本案争议焦点分析认定如下：

一、武汉金亮公司完成的工程量及工程款数额的认定。

1、关于《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》范围内工程款的认定。

金长城公司认为，《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》范围内，墙面岩棉保温板厚度不足、屋面板、屋面保温板、落水管数量存在武汉金亮公司未施工而多报的现象，应扣减相应的工程款。

武汉金亮公司认为，在一审审理过程中，人民法院多次组织双方和鉴定机构召开听证会，双方均提出了相关问题，其中包括我公司未施工部分的核减问题，在司法鉴定结论中作了明确的核减。

本院认为，金长城公司提出武汉金亮公司未施工的屋面板、屋面保温板、电动推拉门在鉴定结论中已予以核减，墙面岩棉保温板厚度不足、落水管数量多报的问题，金长城公司未提供相关证据，其请求扣减工程款的证据不足，不能成立。

2、关于《补充协议》项下工程款的认定。

武汉金亮公司认为，《补充协议》是对《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》未约定的项目进行的补充，如果《补充协议》的内容已包含在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中，双方就无必要再签一份补充协议，两份合同约定的是不同的钢结构工程项目，结算价款也是单独按照实际完成工程量进行结算，而且《补充协议》中的项目已由我公司施工完成。

金长城公司认为，《补充协议》的第一项设备钢平台的制作安装实际已经包括在《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》中，不存在增加工程量的问题，因《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》中的承包范围包括了全部钢结构工程。一审判决以鉴定结论确认的《补充协议》中的工程量为基础，认定该部分工程款，不符合合同约定及案件基本事实。

本院认为，二审中，双方当事人及鉴定人一致确认施工图未发生变化，《补充协议》约定的施工内容不包含在《工程报价单》中，合同中双方约定总价款为5020000元，是在《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，两份合同约定的是不同的钢结构工程的施工内容，结算价款也是单独按照实际完成工程量进行结算。故《补充协议》约定的施工内容不应包含在5020000元包干价中，应另行计算，一审判决依据鉴定结论认定《补充协议》项目工程价款795358.93元符合双方约定，于法有据，上诉人金长城公司的该项上诉请求不能成立。

3、关于镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程项目工程款的认定。

金长城公司认为，消防工程项目由武汉金亮公司施工完成，双方口头约定由武汉金亮公司以300000元承包，并未约定以工程量结算工程款，一审判决依据鉴定结论认定消防工程项目的价款不符合双方约定。

武汉金亮公司认为，对于消防安装工程，双方口头约定价款为520000元，但未签订书面合同，一审过程中司法鉴定机构对此进行鉴定，工程款应以鉴定结论为准。

本院认为，涉案消防工程项目不包含在合同及补充协议约定的施工范围内，金长城公司将该消防工程交由武汉金亮公司进行施工，但双方未签订书面施工合同，后由武汉金亮公司施工完成。金长城公司所持双方口头约定以300000元承包的主张，未提供相应证据佐证，一审判决依据鉴定结论认定消防工程项目的工程价款为396978.84元符合法律规定，上诉人金长城公司的该项上诉请求不能成立。

4、关于工程设计变更签证部分工程款的认定。

本院认为，涉案工程签证部分项目共有15项，其中第5、6项钢结构主次构件，设备钢平台及pvc瓦鉴定时属《补充协议》项下工程款，已另行予以认定；其他13项设计变更签证中，武汉金亮公司提交了相关的签证单、工程联系单等证据，部分工程联系单由金长城公司及设计单位签章确认，一审审理期间，鉴定人员对于设计变更签证部分进行了现场勘验，除生活及施工用水签证已不存在勘验条件外，均确认已由武汉金亮公司施工完成，武汉金亮公司主张工程签证部分的工程款证据充分，应予支持，上诉人金长城公司的该项上诉请求不能成立。

5、关于武汉金亮公司主张的《工程报价单》中数量增加部分工程款的认定。

武汉金亮公司认为，金长城公司与业主神光新能源有限公司进行决算的钢结构制安工程量，确认了存在增加的钢结构工程量，故应增加相应的工程造价。业主与金长城公司在镀锌车间初审结算汇总表已认可实际完成的工程量，镀锌车间钢结构制安工程系我公司一家分包并完成施工，因此我方主张钢结构主、次构件工程量工程款738717.93元有充分依据。

金长城公司认为，双方在合同中约定了总承包价，一审判决以我公司与神光新能源之间的结算来认定武汉金亮公司完成的工程量超出了双方合同约定，对于该部分增加工程量我公司未盖章确认，一审认定缺乏事实及法律依据。

本院认为，双方在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定以竣工图纸为最终结算标准，并在双方确认的《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，总价款为5020000元。根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量，与《工程报价单》中数量相比较，其中五项内容数量有增有减，该汇总表结算清单中工程量系金长城公司认可并报送业主审核，业主神光新能源有限公司亦审核通过，并进行了结算，应认定金长城公司对该工程量增加部分已予以认可，该部分工程量系合同附件《工程报价单》中的工程量之外产生，经司法鉴定确认该部分工程的工程款为738790.84元，武汉金亮公司主张该部分的工程款符合双方约定理应得到支持，上诉人金长城公司的该项上诉请求不能成立。

二、武汉金亮公司应否承担逾期交工违约责任的认定。

金长城公司主张，双方合同中约定工期65天，武汉金亮公司实际施工时间271天，逾期交工206天，已构成违约，根据双方约定每迟延交工一天，承担合同总价款的千分之二的违约金，应支付逾期交工违约金2068240元。

武汉金亮公司认为，本案合同履行中，金长城公司迟延支付进度款，并因设计变更、签证导致工程量增加，以及冬季休工三个月，导致工期顺延，根据双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中工期顺延的约定，工期延误非我方原因造成，应由金长城公司自行承担，故金长城公司的该项上诉请求不能成立。

本院认为，双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定的工程价款为5020000元，相应的合同工期为65个有效工作日。后合同履行过程中，因设计变更、签证导致工程量增加，工程总价款亦增加为7967548.34元，参照双方合同中约定的工程价款对应的工期，增加工程量部分的工期应不超过39个有效工作日，共计工期应为104个有效工作日。本案合同履行过程中，根据金长城公司支付进度款的情况以及综合考虑冬休、雨雪天气因素，武汉金亮公司完成施工的合理工期应为199天。武汉金亮公司实际施工时间为255天（2013年11月23日开工至2014年8月6日施工方提出交工），逾期交工56天，其行为构成违约，应承担逾期交工的违约责任，根据双方约定，每迟延交工一天，承担合同总价款的千分之二的违约金，故其应向金长城公司支付逾期交工违约金562240元。

综上所述，本院认为，一审判决以双方对增加工程量未商定工期，武汉金亮公司不构成违约为由，驳回金长城公司的反诉请求不当，武汉金亮公司逾期交工的行为构成违约，应承担逾期交工的违约责任，上诉人金长城公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：

一、维持西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第一项;

二、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第二项；

三、变更西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第二项为：武汉金亮建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内给付青海金长城建筑装饰工程有限公司逾期交工违约金562240元。

一审本诉案件受理费41480元，由青海金长城建筑装饰工程有限公司负担38394元，武汉金亮公司承担3086元；反诉案件受理费11673元，由青海金长城建筑装饰工程有限公司负担8522元，武汉金亮建筑工程有限公司负担3151元。保全费5000元，鉴定费63679元由青海金长城建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费53153元，由青海金长城建筑装饰工程有限公司负担50002元，武汉金亮建筑工程有限公司负担3151元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　伟

审判员　赵　亮

审判员　高海霞

二〇一七年二月十六日

书记员　马瑞婷

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；