青海金长城建筑装饰工程有限公司与武汉金亮建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青民再65号

抗诉机关：青海省人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青海金长城建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：范文花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴新红，女，汉族，系青海金长城建筑装饰工程有限公司员工，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：劳剑萍，青海睿鸿律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：武汉金亮建筑工程有限公司。

法定代表人：张秀敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈福金，男，汉族，系武汉金亮建筑工程有限公司总经理，住湖北省武汉市。

委托诉讼代理人：王巍，青海辉湟律师事务所律师。

申诉人青海金长城建筑装饰工程有限公司（以下简称金长城公司）因与被申诉人武汉金亮建筑工程有限公司（以下简称金亮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终1313号民事判决，向青海省人民检察院申诉。青海省人民检察院作出青检民（行）监（2017）63000000024号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）青民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员拉毛扬措、罗珺出庭。申诉人金长城公司的委托诉讼代理人吴新红、劳剑萍，被申诉人金亮公司的委托诉讼代理人陈福金、王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青海省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、二审判决认定金亮公司于2014年8月6日(实际为2013年8月6日)交工的基本事实缺乏证据证明。根据已查明的事实，金亮公司曾于2013年8月6日提出交工申请，但8月24日突降暴雨后，因镀锌车间钢结构工程出现了排水问题，金亮公司遂出具《镀锌车间屋面及排水管漏雨整修施工方案》，对涉案工程采取了”打耐候胶，加固排水管横管”等消缺措施。9月16日，金亮公司向金长城公司提出《工程交工报告》。其再次提出交工的行为系对8月6日提出交工行为的否定，同时亦是对其”9月16日提出交工”这一事实的自认。据此，金亮公司完成本案全部工程的实际施工天数为295天(自2012年11月23日开工至2013年9月16日再次提出交工)，相较二审判决计算的合理工期199天，金亮公司已构成逾期交工，理应按照合同约定承担违约责任。金长城公司与金亮公司签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》第十二条约定，”最终验收:全部钢结构分部工程完工后，发包方应自收到承包方竣工验收报告和竣工资料之日起七日内组织验收。验收结果分别按以下处理：发包方在收到承包方的竣工验收报告或再次验收报告后五日内不组织验收或者组织验收后七日内无书面修改意见的，则视为工程已经验收合格，发包方应按合同约定支付工程尾款。”据此，金亮公司于2013年9月16日提交《工程交工报告》后，金长城公司未组织验收亦未要求金亮公司补充相关的工程验收报告及资料，故自金长城公司收到金亮公司提交的《工程交工报告》后的第五日起，应视为本案涉案工程已验收合格，逾期交工的违约金计算节点为2013年9月22日。二审判决认定”金亮公司实际施工时间为255天，逾期交工56天”，并以该逾期交工天数计算违约金，致使部分违约金未予计算，显属不当。二、二审判决将本案案由确定为”承揽合同纠纷”后，又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理争议，属适用法律错误。尽管本案双方当事人签订名为《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》及《补充协议》的合同，但合同的实质内容仍然是建设工程合同，并非单纯的承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的承揽合同。因此，双方合同效力、权利义务的确定应以建设工程合同相关法律规范为依据。同时，从我国合同法的立法体例上看，该法第十五章专章规定了”承揽合同”的相关内容，在第十六章专章规定了建设工程合同的相关内容，该章第二百八十七条规定，”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”前述两章的关系应当是：建设工程合同是承揽合同的特殊形式，在法律对建设工程合同无规定的情况下，适用承揽合同章节的规定。因此，二审判决如将案由确定为承揽合同纠纷时，则应以承揽合同章节内容为法律依据，而不能直接适用建设工程合同的相关法律规定。另外，根据《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》中”三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题:5.当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”的内容，二审判决应当根据已查明的金长城公司与金亮公司间建设工程施工合同法律关系，相应的变更案由，结案时不应再将案由确定为承揽合同纠纷。

金长城公司申诉称，一、一、二审法院将案由定为承揽合同纠纷，却按建设工程施工合同纠纷案件进行审理，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条作出判决，属于适用法律错误。本案应为建设工程施工合同纠纷。二、《司法鉴定意见书》未能反映客观事实，启动程序违法，不能作为定案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，涉案工程明确约定502万元固定价包干，《补充协议》约定的工程应包含在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中，原审法院启动鉴定程序明显错误。钢平台、钢爬梯、钢盖板、不锈钢栏杆、高强螺栓M16、高强螺栓M20、IPVC内墙板项目工程价款795358.93元均已包含在施工图纸范围502万元工程款中。消防安装工程并未完工，鉴定意见依据申请人与神光新能源之间的签证单等材料计算出金亮公司增加的工程量及价款1016419.73元，又将差价款738790.84元计入金亮公司的工程款，有违事实和法律规定。三、一、二审法院对于认定重要事实的主要证据未经质证，一、二审中，再审申请人向法庭提交重要证据《施工图纸》以证明工程量并未发生变更，该证据对工程款的支付标准有重要的证明作用，一、二审法院对其未予以质证。四、二审判决中”武汉金亮建筑工程有限公司实际施工时间为255天（2013年11月23日开工至2014年8月6日施工方提出交工），逾期交工56天，其行为构成违约”的认定与事实不符，属主要事实不清。根据约定，金亮公司应当承担逾期违约金，逾期天数应从合同签订之日起算至其实际完工并消缺维修完经业主验收合格之日，并非计算至”提交交工”之日。合同约定武汉金亮工期为65天，金亮公司应当在约定的时间完工，逾期承担每日违约金。金亮公司逾期190天，并非56天，二审法院作为生效法律判决的终审法院，对应列入逾期工期的”提出交工”后必须进行的整改、返修等施工工期而未列入逾期范围内的判决亦属错误。请求：撤销一、二审判决，并依法改判，驳回武汉金亮公司的诉讼请求，支持金长城公司的反诉请求，金亮公司给付金长城公司逾期完工违约金2068240元。

被申诉人金亮公司辩称，一、关于本案的事实部分。双方于2012年11月22日签订了《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，2013年3月26日，双方又签订一份《补充协议》，增加了设备钢平台、IPVC内墙板的安装工程。在施工过程中，经双方协商，金长城公司又将该工程的消防工程，一并交由金亮公司进行施工。金亮公司按期完成了全部的施工工作，2013年7月，为了尽快投入生产，神光新能源有限公司对该工程进行试运行后，已实际投入使用该工程。根据神光新能源有限公司向人民法院出具的相关证明材料，神光新能源有限公司早已足额给金长城公司支付了工程款，但金长城公司却将金亮公司应得的款项一直拖欠不予支付，依照双方所签订合同的约定，金长城公司逾期付款的行为已经构成了违约。二、根据一审法院委托青海规划设计研究院司法鉴定所的鉴定意见，金亮公司主张工程款的诉讼请求为3593660.34元，金长城公司应予支付。1.关于《补充协议》项下工程款的认定。本案二审中，双方当事人及鉴定人一致确认施工图未发生变化，《补充协议》约定的施工内容不包含在《工程报价单》中，合同中双方约定总价款为502万元，是在《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，两份合同约定的是不同的钢结构工程施工内容，结算价款也是单独按照实际完成工程量进行结算。故《补充协议》约定的施工内容不应包含在502万元包干价中，应另行计算。一、二审判决依据鉴定结论认定《补充协议》项目工程价款795358.93元符合双方约定，于法有据，金长城公司的该项辩解意见不能成立。2.关于消防工程项目工程款的认定。涉案消防工程项目不包含在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》及《补充协议》约定的施工范围内，金长城公司将该消防工程交由金亮公司进行施工，但双方未签订书面施工合同，后由金亮公司施工完成。金长城公司所持双方口头约定以30万元承包的主张，未提供相应证据佐证，一、二审判决依据鉴定结论认定消防工程项目的工程价款为396978.84元符合法律规定，金长城公司的该项辩解意见不能成立。3.关于工程设计变更签证部分工程款的认定。涉案工程签证部分项目共有15项，其中第5、6项钢结构主次构件，设备钢平台及PVC瓦鉴定时属《补充协议》项下工程款，已另行予以认定；其他13项设计变更签证中，金亮公司提交了相关的签证单、工程联系单等证据，部分工程联系单由金长城公司及设计单位签章确认，本案一审审理期间，鉴定人员对于设计变更签证部分进行了现场勘验，除生活及施工用水签证已不存在勘验条件外，均确认已由金亮公司施工完成，金亮公司主张工程签证部分的工程款证据充分，应以支持。4.关于金亮公司主张的《工程报价单》中数量增加部分工程款的认定。双方在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定以竣工图纸为最终结算标准，并在双方确认的《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，总价款为502万元。根据神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量，与《工程报价单》中数量相比较，其中五项内容数量有增有减，该汇总表结算清单中工程量系金长城公司认可并报送业主审核，业主单位亦审核通过，并进行了结算，应认定金长城公司对该工程量增加部分已予认可，该部分工程量系合同附件《工程报价单》中的工程量之外产生，经司法鉴定确认该部分工程的工程价款为738790.84元，金亮公司主张该部分的工程款符合双方约定，应得到支持，金长城公司的该项辩解意见不能成立。三、关于一审法院启动司法鉴定程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在本案中，双方当事人约定钢结构建筑面积7920平方米，合同总价款为502万元，但同时约定实际建筑面积以竣工图纸、增加的工程以最终实际完成的工作量进行结算，且涉案工程存在增加设备钢平台、IPVC内墙板的工程量，金亮公司对镀锌车间、食堂综合楼、动力站消防工程进行了施工，以及因图纸变更、增加及签证所完成工程量的事实。一审法院根据金亮公司申请，委托鉴定机构对双方争议的工程造价进行了司法鉴定，且在整个司法鉴定程序中，对于鉴定机构的选择、多次组织双方召开听证会及多次组织双方现场勘查，金长城公司均是认可并积极配合的。因此，一审法院的司法鉴定并不违反法定程序。四、关于金亮公司主张由金长城公司承担自2013年7月至2016年7月17日止的逾期付款违约金603979.99元（6.15%×3342660元×1023/365+6.15%×251000元×658/365）。因金长城公司未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约，故应当承担未付款金额的银行同期贷款利息。金亮公司该项诉求合理合法，应得到法院的支持。且对于后期直至金长城公司工程款支付完毕期间，应一并判决由金长城公司承担银行贷款利息的违约责任。五、金长城公司关于金亮公司逾期交工的反诉请求不能成立，应依法予以驳回。金长城公司提出金亮公司延误工期应承担的违约金每日按千分之二计2068040元。其反诉请求没有事实依据，不能成立。根据双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》第八条第二款”工期顺延”中的约定，”现场不具备施工条件；发包方提出设计变更；未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的；非承包方施工的前一工序未完成，导致承包方停工等待的”等因素，工期顺延。而本案中存在以上导致工期顺延的情况，工期延误的责任不是由金亮公司的原因造成，应由金长城公司承担。根据双方认可的，由金长城公司提供的第1至第4笔支付工程款的明细清单来看，金长城公司未能按合同约定付款时间履行付款义务，共违约92天，合同约定施工工期为65个有效工作日，从2012年12月21日至2013年7月2日业主使用镀锌车间为止有效工作日共150个（不含雨雪天气及冬季停止施工的时间），合同价款为502万元，金亮公司实际完成工程总价款为7967548.34元，按照西宁市中级人民法院判决增加的工程量应为39个有效工作日，实际共应为104个有效工作日，金长城公司延期支付工程款延误工期69个有效工作日。故金亮公司工期实际提前了28个有效工作日，根本不存在因金亮公司原因导致工期延误的情况。故金长城公司的反诉请求不能成立，应依法驳回金长城公司的反诉请求。六、关于涉案合同定性问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须是经国家认可的具有一定建设资质的企业法人。而承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体，建设工程施工合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。在本案中，金亮公司承揽的是西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间的钢结构制作、安装工程，符合承揽合同的法律属性。有关法律、行政法规规定的承包人非法转包、违法分包建设工程，或者将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，签订的建设工程施工合同无效，不适用于承揽合同。一、二审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷是正确的。综上，金亮公司的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，请求再审法院依法作出公正判决。

一审原告（反诉被告）金亮公司向青海省西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求：一、金长城公司支付金亮公司工程款3898529元；二、金长城公司承担逾期付款违约金436493.79元；三、本案诉讼费、保全费、担保费由金长城公司承担。

一审被告（反诉原告）金长城公司提起反诉，请求：一、金亮公司向金长城公司支付逾期完工违约金2068240元；二、本案全部诉讼费用由金亮公司承担。

一审法院审理查明，2012年11月22日，金亮公司与金长城公司签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，合同约定：工程名称为西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间，工程地点：西宁市南川工业园区，工程承包范围：钢结构制作安装，工程±0.000以上钢结构部分，具体包括主、次钢构系统、屋面系统、墙面系统...。本工程钢结构建筑面积7920平方米，实际建筑面积与此有出入的，以竣工图纸为最终结算标准。本工程合同总价款为502万元，合同价款内容包括：承包范围内工程的所有材料、构件制作、运输、工程安装费，施工管理费。工程期限及顺延：制作及施工工期为65个有效工作日，工期顺延：......发包方提出设计变更，导致工程量增加或已完工工程的返工或已制作构件重新制作或采购，工期相应顺延。未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时......。工程价款的支付与结算：合同生效后3个工作日内，发包方应支付合同总价的15%预付款（即753000元），钢结构主构件50%进场后3个工作日内，发包方支付合同总价20%进度款（即1004000元），钢结构构件全部进场3个工作日内，发包方支付合同总价10%进度款（即502000元），钢结构构件安装完成，维护系统材料全部进场后3个工作日内，发包方支付合同总价的25%进度款（即1255000元），工程完工后3个工作日，发包方支付合同总价15%进度款（即753000元），工程验收合格后发包方支付合同总价10%工程款（即502000元），余款5%保修款（即251000元）自钢结构工程验收合格之日起一年期满后一日内由发包方无息付清。合同还约定了双方的违约责任：......承包方应按合同约定的工期完工，工期每延误一天罚款总工程款的2‰，发包方违约责任：工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，如发包方未能按合同付款方式履行，延误的工期由发包方负责，顺延工期并赔偿承包方造成的损失......。2013年3月26日，金亮公司与金长城公司签订《补充协议》：经双方就西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间钢结构制作安装工程工程量增加项，(1)设备钢平台、（2）IPVC内墙板的事项达成如下协议：一、设备钢平台的制作安装单价，按主合同条款规定使用主钢构件价（并计取相应的费率）结算；二、IPVC内墙板的单价为主材费（含辅材、运输、装卸费）38.00元，安装费13.00元，脚手架搭设费10元/㎡（不含周转材料），以上合计总价为61元，不再计取其他任何费用。三、以上两项的工程量以最终实际完成工程量进行结算。合同签订后，金亮公司进场施工，2013年6月19日，金长城公司又将西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程交由金亮公司进行施工。

另查明，神光新能源有限公司系”高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼工程”的发包方。2013年7月，涉案工程由神光新能源有限公司投入使用。神光新能源有限公司向金长城公司支付工程款32673240.06元。截止2015年2月，金长城公司向金亮公司支付工程款420万元。

再查明，2016年7月11日青海省规划设计研究院司法鉴定所向一审法院出具青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第11号鉴定意见补充说明，鉴定结论为：1.2013年3月26日金亮公司与金长城公司签订《补充协议》所完成的工程量分别为钢平台16.78吨、钢爬梯0.591吨、钢盖板26.191吨、不锈钢栏杆58.38米、高强螺栓（M16）184个、高强螺栓（M20）400个、IPVC内墙板6888.94㎡。《补充协议》项目工程价款为795358.93元；2.消防安装工程所完成的工程量及工程价款为396978.84元；3.图纸增加、变更及签证所完成的工程量及部分工程价款为1016419.73元；4.根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量进行计算，工程价款为4036487.84元，合同价款与审计汇总表相差价款738790.84元。听证会上双方当事人确认未施工应扣减的电动推拉门项目鉴定价款为173888元。

一审法院认为，金亮公司与金长城公司签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，合同履行过程中，金长城公司将涉案工程的镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程交由金亮公司进行施工，金亮公司系该消防工程的具体施工人，金长城公司表示认可，对此，予以确认。金亮公司在合同履行及消防工程的施工工程中，完成了合同约定的项目及图纸增加、变更、签证的工程量，金长城公司支付了部分工程款，对剩余工程款，金长城公司应承担给付责任。庭审中，金长城公司提出金亮公司施工质量存在缺陷，工程未验收，实际完成的工程量及工程总价款双方未最终结算，故不予支付剩余工程款。经释明，金亮公司要求对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定,根据青海省规划设计研究院司法鉴定所（2016）造价鉴字第11号鉴定意见书的补充说明所作的鉴定结论：金亮公司与金长城公司签订《补充协议》所完成的工程量分别为钢平台、钢爬梯、钢盖板、不锈钢栏杆、高强螺栓、高强螺栓、IPVC内墙板等项目工程价款为795358.93元，消防安装工程所完成的工程量及工程价款为396978.84元，图纸增加、变更及签证所完成的工程量及部分工程价款为1016419.73元，根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量进行计算，工程价款为4036487.84元，即合同价款与审计汇总表相差价款738790.84元。听证会上双方当事人确认未施工应扣减的电动推拉门项目鉴定价款为173888.00元。对此，金长城公司提出鉴定结论中除对IPVC内墙板表示认可，其余钢平台、钢爬梯等项目不予认可，对图纸增加、变更及签证部分亦不予认可，对其与业主神光新能源有限公司之间工程量的结算单认为与金亮公司无关。金长城公司虽对钢平台、钢爬梯等项目及图纸增加、变更及签证部分不予认可，但其未向法庭提交相关证据证实，根据查明的事实，涉案工程的钢平台、钢爬梯等项目、图纸增加、变更及签证部分、钢结构制安工程量及消防工程均为金亮公司实际完成，且钢结构制安工程量系金长城公司依据金亮公司实际完成的工程量与业主单位进行的结算，应认定为金长城公司对该工程量增加部分的认可，因而金长城公司应当支付工程量增加部分的工程款，故金长城公司提出其与业主神光新能源有限公司公司之间的签证与金亮公司无关的理由不能成立，不予采信。对于金长城公司提出涉案工程存在质量缺陷，不予支付工程款的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已由业主神光新能源有限公司实际接受并使用，现金长城公司以工程质量存在缺陷，不予支付工程款的理由，不能成立，不予采纳。综上，金亮公司完成的工程价款为795358.93元+396978.84元+1016419.73元+502万元+738790.84元=7967548.34元，扣除金长城公司已付工程款420万元及未施工的电动推拉门价款173888元，金长城公司应付工程款为7967548.34元-420万元-173888元=3593660.34元。关于金亮公司主张的违约金，因涉案工程在投入使用后，金长城公司未支付剩余工程款，故对其违约金的主张，予以支持。由于双方没有约定欠付工程价款利息的计付标准，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，截止金亮公司诉至法院，金长城公司剩余工程款已逾期付款26个月，保修金251000元，已逾期付款14个月，故违约金应为3593660.34元-251000元=3342660.34元×5.35%÷12月×26月=387470.04元，251000元×5.35%÷12月×14月=15666.58元，共计418803.20元。关于金长城公司反诉要求金亮公司承担逾期完工违约金2068240元的反诉请求，因合同在履行过程中，存在图纸变更、签证及工程量的增加，对增加工程量双方未商定工期，故对金长城公司要求金亮公司承担逾期完工违约金的反诉请求，不予支持。青海省西宁市城中区人民法院于2016年8月16日作出（2015）中民一初字第783号民事判决：一、青海金长城建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力后十日内支付武汉金亮建筑工程有限公司工程款3593660.34元、违约金418803.20元，共计4012463.54元。二、驳回青海金长城建筑装饰工程有限公司的反诉请求。

金长城公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金亮公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；本案诉讼费用由金亮公司承担。

金亮公司答辩称，原一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，金长城公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与一审一致，予以确认。

根据当事人诉辩主张，二审对争议焦点分析认定如下：

一、金亮公司完成的工程量及工程款数额的认定

1.关于《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》范围内工程款的认定。二审法院认为，金长城公司提出金亮公司未施工的屋面板、屋面保温板、电动推拉门在鉴定结论中已予以核减，墙面岩棉保温板厚度不足、落水管数量多报的问题，金长城公司未提供相关证据，其请求扣减工程款的证据不足，不能成立。

2.关于《补充协议》项下工程款的认定。二审法院认为，双方当事人及鉴定人一致确认施工图未发生变化，《补充协议》约定的施工内容不包含在《工程报价单》中，合同中双方约定总价款为502万元，是在《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，两份合同约定的是不同的钢结构工程的施工内容，结算价款也是单独按照实际完成工程量进行结算。故《补充协议》约定的施工内容不应包含在502万元包干价中，应另行计算，一审判决依据鉴定结论认定《补充协议》项目工程价款795358.93元符合双方约定，于法有据，金长城公司的该项上诉请求不能成立。

3.关于镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程项目工程款的认定。二审法院认为，涉案消防工程项目不包含在合同及补充协议约定的施工范围内，金长城公司将该消防工程交由金亮公司进行施工，但双方未签订书面施工合同，后由金亮公司施工完成。金长城公司所持双方口头约定以30万元承包的主张，未提供相应证据佐证，一审判决依据鉴定结论认定消防工程项目的工程价款为396978.84元符合法律规定，金长城公司的该项上诉请求不能成立。

4.关于工程设计变更签证部分工程款的认定。二审法院认为，涉案工程签证部分项目共有15项，其中第5、6项钢结构主次构件，设备钢平台及pvc瓦鉴定时属《补充协议》项下工程款，已另行予以认定；其他13项设计变更签证中，金亮公司提交了相关的签证单、工程联系单等证据，部分工程联系单由金长城公司及设计单位签章确认，一审审理期间，鉴定人员对于设计变更签证部分进行了现场勘验，除生活及施工用水签证已不存在勘验条件外，均确认已由金亮公司施工完成，金亮公司主张工程签证部分的工程款证据充分，应予支持，金长城公司的该项上诉请求不能成立。

5.关于金亮公司主张的《工程报价单》中数量增加部分工程款的认定。二审法院认为，双方在《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定以竣工图纸为最终结算标准，并在双方确认的《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干，总价款为502万元。根据业主单位与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量，与《工程报价单》中数量相比较，其中五项内容数量有增有减，该汇总表结算清单中工程量系金长城公司认可并报送业主审核，业主单位亦审核通过，并进行了结算，应认定金长城公司对该工程量增加部分已予以认可，该部分工程量系合同附件《工程报价单》中的工程量之外产生，经司法鉴定确认该部分工程的工程款为738790.84元，金亮公司主张该部分的工程款符合双方约定，理应得到支持，金长城公司的该项上诉请求不能成立。

二、金亮公司应否承担逾期交工违约责任的认定

二审法院认为，双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定的工程价款为502万元，相应的合同工期为65个有效工作日。后合同履行过程中，因设计变更、签证导致工程量增加，工程总价款亦增加为7967548.34元，参照双方合同中约定的工程价款对应的工期，增加工程量部分的工期应不超过39个有效工作日，共计工期应为104个有效工作日。涉案合同履行过程中，根据金长城公司支付进度款的情况以及综合考虑冬休、雨雪天气因素，金亮公司完成施工的合理工期应为199天。金亮公司实际施工时间为255天（2013年11月23日开工至2014年8月6日施工方提出交工），逾期交工56天，其行为构成违约，应承担逾期交工的违约责任，根据双方约定，每迟延交工一天，承担合同总价款的千分之二的违约金，故其应向金长城公司支付逾期交工违约金562240元。

综上，一审判决以双方对增加工程量未商定工期，金亮公司不构成违约为由，驳回金长城公司的反诉请求不当，金亮公司逾期交工的行为构成违约，应承担逾期交工的违约责任，金长城公司的部分上诉理由成立，应予支持。青海省西宁市中级人民法院于2017年2月16日作出（2016）青01民终1313号民事判决：一、维持西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第一项;二、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第二项；三、变更西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第783号民事判决第二项为：武汉金亮建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内给付青海金长城建筑装饰工程有限公司逾期交工违约金562240元。

双方当事人对二审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。

根据当事人的诉辩意见，本院再审围绕以下争议焦点进行了审理。

一、关于《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》、《补充协议》范围内工程款应如何认定

双方当事人2012年11月22日签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》后，于2013年3月26日签订了一份《补充协议》，双方对两份合同的真实性均不持异议，依法予以确认。

《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》第四条第一项约定”涉案工程双方约定总价款为502万元，是在《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干”、第三条约定”本工程承包的工程量以施工图为准，设计变更增减的工程量，按以下原则和办法计价，调整合同价款”，从上述合同约定看，涉案合同的不同条款对工程款确定上存在不同的表述。结合双方在施工过程中签订的《补充协议》约定的施工内容”工程量增加项：(1)设备钢平台、（2）IPVC内墙板的事项”，《补充协议》是对施工合同的变更，金亮公司依据《补充协议》约定完成施工任务，依法应获得相应的工程价款。原审判决依据鉴定意见认定《补充协议》项目工程价款795358.93元应由金长城公司承担符合双方约定，于法有据，应予支持。金长城公司认为涉案工程属固定价包干,不应在502万元之外另再计算工程款的申诉理由不能成立。

二、关于金亮公司主张《工程报价单》中数量增加部分工程款应如何认定

根据双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》第四条第一项”涉案工程双方约定总价款为502万元，是在《工程报价单》所含工程范围和技术条件下合同总价包干”的约定，在合同附件《工程报价单》所含工程范围内的工程应全部由金亮公司完成，在《工程报价单》之外产生的增量，应依据实际完成的工程量予以考虑。根据业主神光新能源有限公司与金长城公司结算审计汇总表结算清单中所确定的钢结构制安工程量，与《工程报价单》中数量相比较，其中五项内容数量有增有减，该汇总表结算清单中工程量系金长城公司认可并报送业主审核，业主神光新能源有限公司亦审核通过，并进行了结算，应认定金长城公司对该工程量增加部分已予以认可，该部分工程量系合同附件《工程报价单》工程量之外产生，经司法鉴定确认该部分工程的工程款为738790.84元，金亮公司主张该部分工程款符合双方约定，原审予以支持并无不当，金长城公司此节申诉理由不能成立。

三、关于工程设计变更签证部分工程款应如何认定

根据双方签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》第三条”本工程承包的工程量以施工图为准，设计变更增减的工程量，按以下原则和办法计价，调整合同价款：1.合同报价单中已有相同项单价的，按该单价执行。2.合同报价单中无相同项单价的，按甲方确认的追加价款执行。3.合同报价单中无相同单价的，甲方又不确认追加合同价款的，按国家现行费用定额和计价方法执行。4.工程量增减的计算方法按国家现行规定执行。”的约定，涉案工程在施工过程中，遇设计变更增减工程量时，应按合同约定的原则和办法计价。金亮公司主张工程签证部分项目共有15项，其中第5、6项钢结构主次构件，设备钢平台及PVC瓦鉴定时属《补充协议》项下工程款，已另行予以认定；其他13项设计变更签证中，金亮公司提交了相关签证单、工程联系单等证据，原审审理期间，鉴定人员对于设计变更签证部分进行了现场勘验，除生活及施工用水签证已不存在勘验条件外，均确认已由金亮公司施工完成，金亮公司主张工程签证部分的工程款证据充分，原审予以支持并无不当，应予维持。金长城公司以未经其确认不予认可的申诉理由不能成立，不予支持。

四、关于一审法院对涉案工程启动司法鉴定是否违法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在本案中，双方当事人签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》约定钢结构建筑面积7920㎡，合同总价款为502万元，但同时又约定实际建筑面积以竣工图纸为最终结算标准，合同承包的工程量以施工图为准，设计变更增减的工程量，按一定原则和办法计价；此后，在实际施工过程中，又以《补充协议》的形式增加设备钢平台、IPVC内墙板的施工，该《补充协议》第三条约定：设备钢平台、IPVC内墙板的工程量以最终实际完成工程量进行结算，在此期间，金长城公司又将涉案的消防工程交付金亮公司施工，在无法确定工程量的情况下，应依法对实际施工人完成的工程量进行鉴定，此时，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于按照固定价款结算的规定。原一审法院为查明案件事实，根据金亮公司的申请，委托鉴定机构对双方争议的工程造价进行司法鉴定，并不违反法定程序。申诉人金长城公司认为原一审法院对涉案工程启动司法鉴定程序违法，不能作为定案依据的申诉理由不能成立，不予支持。

五、关于原二审认定金亮公司承担逾期交工违约责任是否正确

双方在合同中对金亮公司施工期间、开工时间虽有约定，但对何时交工各有解释，原二审依据双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》中约定的工程价款及合同约定的有效工作日。考虑合同履行过程中工程量增加，认定增加工程量部分的工期应不超过39个有效工作日，确定工期应为104个有效工作日，同时考虑金长城公司逾期支付工程进度款的情况以及综合考虑冬休、雨雪天气因素，确定金亮公司完成施工的合理工期应为199天，并无不当，应予认定。

神光新能源有限公司系”高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼工程”的发包方，2013年7月，涉案工程由神光新能源有限公司投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2013年7月高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间应为竣工时间。原二审以金亮公司2013年8月6日提出交工申请确定竣工时间，金亮公司未提出异议，应视为其对二审认定竣工时间无异议，故再审予以确认。2013年9月2日，金亮公司向业主神光新能源股份有限公司、金长城公司提交的《镀锌车间屋面及排水管漏雨整修施工方案》，以及2013年9月16日，金亮公司向金长城公司提交《工程交工报告》，应系金亮公司对涉案工程进行的消缺，并不影响金亮公司已向金长城公司交工的事实，检察机关以金亮公司二次交工时间2013年9月16日确定金亮公司完工时间的抗诉理由不能成立，申诉人的此节申诉理由不能成立。

六、关于原审确定的案由是否正确

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据国务院《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：”本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：”本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：”本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”的规定，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，该三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。而承揽合同完成的工作则不构成不动产。本案双方签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》及《补充协议》的标的是修建西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间钢结构制作、安装工程，是固定在土地上的设施，符合建设施工合同的法律属性。双方当事人签订的合同实质内容仍然是建设工程合同，并非单纯的承揽人接照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的承揽合同。另从《中华人民共和国合同法》立法体例上看，承揽合同、建设工程合同分属该法第十五章、第十六章，属不同的合同。原一、二审法院应当根据已查明的金长城公司与金亮公司间建设工程施工合同法律关系，相应的变更案由，结案时不应再将案由确定为承揽合同纠纷。因此，申诉人金长城公司关于案由问题的申诉理由成立，检察机关此节抗诉理由成立，予以采纳。原一、二审法院将案由确定为承揽合同纠纷不当，应予纠正。

关于申诉人金长城公司提出原审法院未对《施工图纸》组织质证的意见，经再审查明，该份施工图在原审审理中，双方当事人对施工图均未提出异议，其提出的此申诉理由不能成立。

关于镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程项目工程款确定的数额以及应否支持问题。在庭审中，查明该消防工程由金亮公司一家独立完成，申诉人金长城公司亦认可原审关于消防工程项目工程价款的认定，被申诉人金亮公司对此认可，故原审判决金长城公司向金亮公司支付消防工程款396978.84元，应予维持。

关于金亮公司在再审审理中，主张由金长城公司承担自2013年7月至2016年7月17日止的逾期付款违约金603979.99元的问题，因金亮公司的此请求已超出原审的诉讼请求范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款”人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，金亮公司的此项请求不属本案再审的范围。

综上，原二审法院认定金亮公司完成的工程量及金长城公司应承担逾期付款违约金数额并无错误，应予维持。金亮公司未按照约定，逾期交工构成违约，应承担相应责任，原二审判决金亮公司承担相应责任并无不当，应予维持。另金亮公司于2012年11月22日签订合同后，在收到预付工程款即开工，业主单位于2013年7月即对涉案工程进行使用，但二审判决对金亮公司开工时间却表述为2013年11月23日、交工时间表述为2014年8月6日，显属错误，应予纠正。双方签订的合同虽名为定做、安装合同，但实际是建设工程施工合同，本案案由依法应确定为建设工程施工合同纠纷，原一、二审法院确定案由为承揽合同纠纷不当，应予纠正，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条”原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，原二审判决，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

维持青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终1313号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　鸿

审 判 员　　文　宝

审 判 员　　张荣荣

二〇一八年三月十三日

法官助理　　高兴岭

书 记 员　　李顺慧