青海金长城建筑装饰工程有限公司与武汉金亮建筑工程有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）青民申66号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海金长城建筑装饰工程有限公司，住所地青海省**宁市城中区长江路**号。

法定代表人：范文花，该公司董事长。

委托代理人：卢祎辰、高军，青海齐光律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：武汉金亮建筑工程有限公，住所地湖**省武汉市青山区冶金大道**号号。

法定代表人：张秀敏，该公司董事长。

再审申请人青海金长城建筑装饰工程有限公司（以下简称金长城公司）因与被申请人武汉金亮建筑工程有限公司（以下简称金亮公司）承揽合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2016）青01民终1313号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金长城公司申请再审称，1.本案应为建设工程施工合同纠纷,涉案合同应属无效。2012年9月30日，申请人与神光新能源有限公司签订的《西宁高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼工程施工合同》，涵盖了2012年11月22日签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》的施工内容，申请人将承包的神光新能源有限公司工程其中的钢结构制作安装工程分包给了金亮公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条、《合同法》第二百七十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，涉案合同应属无效。2.申请人向金亮公司支付工程款的条件并未成就。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，尽管涉案工程已经投入使用，但未经竣工验收，工程的主体质量是否合格不得而知。在此情况小，金亮公司主张支付工程款的请求不应得到支持。3.《司法鉴定意见书》未能反映客观事实，且启动程序违法，不能作为定案的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，原审法院启动鉴定程序明显错误。钢平台、钢爬梯、钢盖板、不锈钢栏杆、高强螺栓M16、高强螺栓M20、IPVC内墙板项目工程价款为795358.93元均已包含在施工图纸范围的502万元工程款中，消防安装工程并未完工，鉴定意见依据申请人与神光新能源之间的签证单等材料计算出金亮公司增加的工程量及价款1016419.73元，又将差价款738790.84元计入金亮公司的工程款，有违事实和法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条二、六项的规定，请求对本案进行再审。

关于涉案合同的定性及效力问题。经查，2012年9月30日，金长城公司与神光新能源有限公司签订《西宁高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼工程施工合同》，合同约定,神光新能源有限公司将其建设的西宁高倍聚光光伏系统及组件生产基地镀锌车间、锅炉房、食堂综合楼工程承包给金长城公司施工,合同总价款为30494756.18元。2012年11月22日，金长城公司与金亮公司签订《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》，合同约定，金长城公司将其承包的西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间的钢结构制作安装工程分包给金亮公司施工，合同总价款为502万元。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须是经国家认可的具有一定建设资质的企业法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。建设工程施工合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。在本案中，金亮公司承揽的是西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间的钢结构制作、安装工程，符合承揽合同的法律属性。有关法律、行政法规规定的承包人非法转包、违法分包建设工程，或者将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，签订的建设工程施工合同无效，不适用于承揽合同。一、二审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷，并确认涉案合同的效力，并无不当。

关于金长城公司向金亮公司支付工程款的条件是否成就的问题。经查，2012年11月22日，金长城公司与金亮公司签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装合同》约定,合同生效后3个工作日内，发包方应支付合同总价的15%预付款，钢结构主构件50%进场后3个工作日内，发包方支付合同总价20%进度款，钢结构构件全部进场3个工作日内，发包方支付合同总价10%进度款，钢结构构件安装完成，维护系统材料全部进场后3个工作日内，发包方支付合同总价的25%进度款，工程完工后3个工作日，发包方支付合同总价15%进度款，工程验收合格后发包方支付合同总价10%工程款，余款5%保修款自钢结构工程验收合格之日起一年期满后一日内由发包方无息付清。2013年3月26日，金亮公司与金长城公司签订的《补充协议》约定，西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间钢结构制作、安装工程，增加设备钢平台、IPVC内墙板的工程量，最终以实际完成的工程量进行结算。2013年6月19日，金长城公司又将西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程交由金亮公司进行施工。

本院认为，本案在合同履行过程中，除了双方当事人确认的电动推拉门未安装外，金亮公司按照合同约定完成了西宁高倍聚光光伏发电系统及组件生产基地镀锌车间的钢结构制作、安装工程，工程增加的设备钢平台、IPVC内墙板工程量，镀锌车间、食堂综合楼、动力站的消防工程，以及因图纸变更、增加及签证所完成的工程量。2013年7月，涉案工程已由神光新能源有限公司投入使用，神光新能源有限公司向金长城公司支付工程款32673240.06元。截止2015年2月，金长城公司向金亮公司支付工程款420万元。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所出具的鉴定意见，金亮公司完成工程的总价款为7967548.34元，扣除金长城公司已付工程款420万元和未安装的电动推拉门价款173888元，金长城公司应付工程款为3593660.34元。涉案工程自2013年7月已投入使用，至金亮公司2015年9月10日提起诉讼，金长城公司应付剩余工程款逾期26个月，返还质保金逾期14个月，金长城公司向金亮公司支付剩余工程款的条件已成就。一、二审法院判令金长城公司向金亮公司支付剩余工程款3593660.34元正确。

关于启动司法鉴定程序是否违法的问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在本案中，双方当事人约定钢结构建筑面积7920㎡，合同总价款为502万元，但同时约定实际建筑面积以竣工图纸、增加的工程已最终实际完成的工程量进行结算，且涉案工程存在增加设备钢平台、IPVC内墙板的工程量，金亮公司对镀锌车间、食堂综合楼、动力站消防工程进行了施工，以及因图纸变更、增加及签证所完成的工程量的事实。一审法院根据金亮公司的申请，委托鉴定机构对双方争议的工程造价进行司法鉴定，并不违反法定程序。金长城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回青海金长城建筑装饰工程有限公司的再审申请。

审　判　长　　祝文甲

代理审判员　　刘海燕

代理审判员　　王　娟

二〇一七年五月二日

书　记　员　　刘智婕