江西路通科技有限公司、中国电信股份有限公司萍乡分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣03民终442号

上诉人（原审原告）：江西路通科技有限公司，住所地江**省**昌市青山湖区青山湖**大道**号民营科技园内，统一社会信用代码91360100736395914J。

法定代表人：秦小明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋芳，江西豫章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司萍乡分，住所地江**省萍乡市开发区公园**路**号9号，统一社会信用代码91360300756769995C。

负责人：沈洪，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：童霞，该分公司员工。

委托诉讼代理人：童安萍，江西天艺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上栗县嘉和投资，住所地江**省上栗县上栗镇兴盛大道兴盛大道（县农村信用合作联社办公楼内），统一社会信用代码91360322792819275R。

法定代表人：李茂青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：王瀚（曾用名王浩），男，1981年9月21日出生，汉族，德安县林业局工作人员，住江**省**江市德安县，现住**江市德安县，

上诉人江西路通科技有限公司（以下简称“路通公司”）因与被上诉人中国电信股份有限公司萍乡分公司（以下简称“电信公司”）、上栗县嘉和投资有限公司（以下简称“嘉和公司”）、王瀚建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路通公司的委托诉讼代理人汤淑如,被上诉人电信公司的委托诉讼代理人童霞、童安萍，被上诉人嘉和公司的委托诉讼代理人刘序体，到庭参加诉讼。被上诉人王瀚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路通公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判电信公司、嘉和公司在一审判决基础上再支付路通公司60万元及违约金；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，王瀚不是涉案工程现场负责人，无权取得本案工程款。涉案工程的施工是上诉人委托凯天公司完成，所有设备也由上诉人出资采购，王瀚并未提供证据证明其为实际施工人。王瀚提供的往来邮件，不符合证据规则中关于电子证据的要求。二、既然一审认定构成表见代理，那么王瀚收取的60万元工程款应视为电信公司收取，而不应视为上诉人收取。三、嘉和公司向第三人账户付款，与上诉人无关，嘉和公司应承担相应责任。四、一审未判决被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金属于适用法律错误。

电信公司辩称，对一审判决电信公司还应付款25万元予以认可。电信公司只在嘉和公司付款后才能付款给上诉人。电信公司没有委托任何人代收任何款项，嘉和公司向第三人付款与我公司无关。电信公司不承担违约金，剩余25万元工程款在上诉人提供票据后可以支付。

嘉和公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。电信公司将工程转包，嘉和公司不知情，故上诉人诉请与嘉和公司无关。上诉人仅提供采购合同证明其是实际施工人，证据不足。结合上栗县看守所所长签字和加盖公章的证明，王瀚才是实际施工人。王瀚持请款单向嘉和公司要求付款的行为构成表见代理，其收取的工程款应视为嘉和公司支付的工程款。

王瀚未作答辩。

路通公司向一审法院起诉请求：一、判令对方支付拖欠的工程款1208020.02元；二、判令对方以1208020.02元为基数支付自2014年3月26日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的150%的违约金（暂计算至2016年3月28日为221672元）；三、对方承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：为建设上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统项目，2009年7月6日嘉和公司与电信公司签订《上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统系统集成合同》，该合同得到了上栗县政府采购中心的批准。合同就看守所部分、武警中队部分的工程内容，承包方式，合同价款，付款方式，双方责任等作了约定。其中约定嘉和公司以银行转帐方式付款，转入电信公司指定帐户，工程预算价为1400000元，以实际验收的工程量为准。2009年8月1日，电信公司与路通公司签订合同，将该工程项目整体转让给路通公司施工，电信公司收取200000元管理费，该转包合同没有得到嘉和公司的同意，亦没有得到相关部门的批准。转让合同签订后，路通公司指派蔡泽海为项目负责人，蔡泽海指派王瀚为现场施工负责人，二人经过商量然后由路通公司采购设备，王瀚负责安装、调试。2013年工程完工，并经验收合格。2014年3月25日上栗县重点建设工程验收审核领导小组办公室进行了工程结算复审，审定该工程造价为1548020.02元。嘉和公司已向电信公司支付工程款590000元，电信公司收款后收取管理费200000元，给付路通公司140000元，剩余250000元未支付。2010年元月8日嘉和公司向王瀚付款200000元，2010年元月28日嘉和公司向王瀚付款300000元，2010年2月9日嘉和公司向王瀚付款100000元，共计600000元，该三次付款均系电信公司委托中国电信股份有限公司上栗分公司办理，上栗分公司将盖好印章，负责人签名的请款单交给王瀚，然后由王瀚自行填写收款人，开户银行和帐号等。尔后路通公司多次向嘉和公司和电信公司催讨工程款1208020.02元未果。另查明，路通公司具有江西省安全技术防范工程设计、施工资质证（一级）。

一审法院认为，上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统经嘉和公司与电信公司签订合同，双方是在平等、自愿的基础上签订,构成建设工程承包合同关系,且经上栗县政府采购中心批准后，即合法有效，应依法予以保护。电信公司非法将工程整体转包给路通公司，系违约。电信公司收取的管理费系非法所得，应予以收缴。电信公司与路通公司签订的转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案仵适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故路通公司请求参照嘉和公司与电信公司所签订的合同结算工程款应予以支持。路通公司请求支付违约金，因其与嘉和公司没有合同关系，无法律和事实依据，故不予支持。本案的客观事实是路通公司提供设备，王瀚在现场进行施工，嘉和公司、王瀚提供的证据相互印证，证据确实充分，与本案其他证据不冲突，足以认定。电信公司将工程请款单交予王瀚办理，结合本案的实际，符合表见代理的特征。从签订转包合同开始，涉案工程项目就没有在有效的建设工程施工合同规范下进行，本案中部分工程款的支付违反财经纪律，各当事人均有责任，不影响款项的认定。路通公司与王瀚在本案中均未向对方主张权利，双方的法律关系在此不作评价。涉案工程项目工程款1548020.02元，嘉和公司已支付1190000元，尚欠358020.02元应支付给路通公司；电信公司尚有250000元应支付给路通公司。本案未能调解。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、上栗县嘉和投资有限公司支付江西路通科技有限公司工程款358020.02元。二、中国电信股份有限公司萍乡分公司支付江西路通科技有限公司工程款250000元。三、驳回江西路通科技有限公司的其他诉讼请求。四、王瀚在本案中不承担责任。上述款项限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一、二审诉讼费35436元，由江西路通科技有限公司承担17600元，上栗县嘉和投资有限公司承担10502元，中国电信股份有限公司萍乡分公司承担7334元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，为建设上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统项目，2009年7月6日嘉和公司与电信公司签订《上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统系统集成合同》，该合同得到了上栗县政府采购中心的批准。合同就看守所部分、武警中队部分的工程内容，承包方式，合同价款，付款方式，双方责任等作了约定。其中约定嘉和公司以银行转帐方式付款，转入电信公司指定帐户，工程预算价为1400000元，以实际验收的工程量为准。2009年8月1日，电信公司与路通公司签订合同，将该工程项目整体转让给路通公司施工，电信公司收取200000元管理费，该转包合同没有得到嘉和公司的同意，亦没有得到相关部门的批准。2013年工程完工，并经验收合格。2014年3月25日上栗县重点建设工程验收审核领导小组办公室进行了工程结算复审，审定该工程造价为1548020.02元。

工程完工前后，嘉和公司根据电信公司请款要求共计付款七次。2009年8月20日，电信公司向嘉和公司开出第一份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：0元，本次请款额：140000元。嘉和公司同意支付并通过银行向电信公司转账140000元。2009年9月29日，电信公司向嘉和公司开出第二份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：140000元，本次请款额：100000元。嘉和公司同意支付并通过银行向电信公司转账100000元。2009年11月18日，电信公司向嘉和公司开出第三份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：240000元，本次请款额：800000元。嘉和公司仅同意支付200000元并于2009年12月2日通过银行转账给电信公司。2009年12月28日，电信公司向嘉和公司开出第四份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：440000元，本次请款额：500000元。嘉和公司仅同意支付200000元并于2010年1月8日通过银行转账给了江西陆顺工程工务有限公司。2010年1月12日，电信公司向嘉和公司开出第五份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：640000元，本次请款额：500000元。嘉和公司仅同意支付300000元并于2010年1月28日通过银行转账给了德安县聂桥镇吉发石料场。2010年2月8日，电信公司向嘉和公司开出第六份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：940000元，本次请款额：200000元。嘉和公司仅同意支付100000元并于2010年2月9日通过银行转账给了张光成。2011年1月30日，电信公司向嘉和公司开出第七份请款单，请款单载明项目预算：1400000元，已拨工程款：1040000元，本次请款额：150000元。嘉和公司同意支付并于2011年2月16日通过银行向电信公司转账150000元。上述七份请款单，嘉和公司共计付款1190000元。电信公司认可嘉和公司付款590000元（即第一、二、三、七份请款单金额），对另外600000元（即第四、五、六份请款单金额）不予认可。电信公司收款后，收取了管理费200000元，并于2009年8月25日通过中国工商银行萍乡安源支行向路通公司付款140000元，剩余工程款未再支付。路通公司经多次向嘉和公司和电信公司催讨工程款未果后，遂向一审法院起诉。

另查明，路通公司具有江西省安全技术防范工程设计、施工资质证（一级）。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。嘉和公司与电信公司签订的《上栗县看守所智能化防护系统、武警上栗中队执勤信息化系统系统集成合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故合法有效。电信公司承接该工程后，又与路通公司另行签订《合同书》，将案涉工程整体转包给路通公司。电信公司的转包行为违反其与嘉和公司的合同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该转包《合同书》依法无效。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经验收合格并交付使用，故路通公司要求电信公司支付工程款的诉讼请求于法有据，应当得到支持。嘉和公司作为工程发包人，应当在欠付电信公司工程价款范围内对路通公司承担付款责任。

关于嘉和公司向电信公司的付款金额。电信公司只认可嘉和公司付款59万元（即第一、二、三、七份请款单所涉金额），而对嘉和公司支付给江西陆顺工程工务有限公司、德安县聂桥镇吉发石料场以及张光成的三笔共计60万元的款项（即第四、五、六份请款单金额）不予认可。本院认为，对于嘉和公司支付给江西陆顺工程工务有限公司、德安县聂桥镇吉发石料场以及张光成的三笔款项，是否可以认定为嘉和公司对电信公司的付款，应当结合本案证据进行分析认定。首先，从电信公司出具的第四、五、六份请款单的形式来看，该三份请款单均加盖了电信公司委托办理单位中国电信股份有限公司上栗分公司的公章以及负责人的签字，在电信公司对请款单真实性不持异议的情况下，应当认定三次请款均为电信公司的意思表示，故嘉和公司依照请款单付款应当视为向电信公司付款。其次，从七份请款单的内容来看，每份请款单对之前已拨工程款均予以了累计和标明。其中，第五份请款单已拨工程款金额64万元是第四份请款单已拨工程款44万元与实际请款金额20万元之和；第六份请款单已拨工程款金额94万元是第五份请款单已拨工程款64万元与实际请款金额30万元之和；第七份请款单已拨工程款金额104万元是第六份请款单已拨工程款94万元与实际请款金额10万元之和。电信公司虽然不认可第四、五、六份请款单所涉请款金额，但在第七份请款单已拨工程款中又明确认可了包括第四、五、六份请款单在内的请款金额，故电信公司不认可该三份请款单的观点不能成立。再者，按通常交易习惯和一般常理，电信公司在不认可第四份请款单请款金额以及嘉和公司向第三人付款的情况下，显然不可能再次开出类似的第五、六份请款单，更不可能在第七份请款单中对第四、五、六份请款单请款金额予以确认。电信公司的上述行为足以表明，电信公司对嘉和公司第四、五、六份请款单的付款金额和付款对象是认可和允许的，也就是说在合同履行过程中，双方对付款方式、对象进行了事实上的变更。电信公司认为嘉和公司付款违反合同约定、未将工程款支付电信公司的观点不能成立。对于电信公司认为嘉和公司仅支付59万元工程款的辩解意见，本院不予采纳。综上，本院认定嘉和公司已付电信公司工程款金额为119万元，未付工程款金额为358020.02元，未付工程款可由嘉和公司直接支付给路通公司。

关于电信公司向路通公司的付款金额。电信公司仅支付路通公司工程款14万元，对此双方均无异议，本院予以确认。案涉工程经审核，工程总价款为1548020.02元，根据合同相对性原则，品除已付工程款14万元以及应予收缴的违法所得20万元（电信公司收取路通公司的管理费），电信公司实际欠付路通公司工程款金额为1208020.02元。扣除嘉和公司未付的工程款358020.02元，电信公司仍应支付路通公司工程款85万元。

关于路通公司主张的违约金能否得到支持的问题。因电信公司与路通公司签订的转包《合同书》属于无效合同，故路通公司要求被上诉人支付违约金的诉讼主张于法无据，本院不予支持。

关于王瀚与电信公司、路通公司之间的法律关系，根据合同相同性原则，本院不作审查和评判，当事人之间如有纠纷可另行解决。

综上所述，路通公司的上诉请求部分成立，对其相应诉请予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初181号民事判决；

二、上栗县嘉和投资有限公司支付江西路通科技有限公司工程款358020.02元；

三、中国电信股份有限公司萍乡分公司支付江西路通科技有限公司工程款850000元；

四、驳回江西路通科技有限公司的其他诉讼请求。

上述给付义务，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计35436元，由江西路通科技有限公司负担5702元，由上栗县嘉和投资有限公司负担8873元，由中国电信股份有限公司萍乡分公司负担20861元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾东林

审判员　　杨发良

审判员　　周丽娜

二〇一七年八月十一日

书记员　　胡　青