某某、马鞍山市湖西有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终968号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族,1954年2月2日出生，住江苏省盱?县。 委托诉讼代理人：***，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西精一律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市湖西有限责任公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区雨田路200号，统一社会信用代码：91340500150515288W。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：**和，男，汉族，1965年10月17日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人***因与被上诉人马鞍山市湖西有限责任公司（以下简称湖西公司）、原审第三人**和劳动争议一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法由审判员***独任审理并公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人湖西公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人**和经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判由被上诉人向上诉人支付拖欠工资11600元；三、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决内容错误。1、农民工按每月工作日22天没有事实根据，众所周知，农民工基本上很少休息，一个月工作三十天很正常。一审判决认定被上诉人支付22天工资错误。2、**和是项目经理，受被上诉人委托管理工地，出勤表经**和确认，应当有效。3、上诉人从江苏到防城港工作，如果不是谈好400元一天，上诉人是不会到防城港来做这么辛苦的工作，且**和受被上诉人委托管理工地，代表被上诉人的意愿，一审法院按月薪6513.75元为判决依据错误。 被上诉人湖西公司辩称，上诉人上诉请求按400元钱一天标准计算工资缺乏事实依据。 原审第三人**和未到庭，亦未提交书面意见，视为放弃其依法享有的举证、辩论等权利。 ***向一审法院起诉请求：1.湖西公司支付拖欠***的工资11600元;2.本案诉讼费由湖西公司承担。 一审法院查明事实：2020年9月1日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字[2020]第264号《不予受理通知书》，以***主体不适格为由不予立案。 2019年3月29日，马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马鞍山钢铁公司、甲方）与湖西公司（乙方）签订《建筑施工劳务分包合同》，工程名称广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目。 2019年3月29日，湖西公司向马鞍山钢铁公司作出《授权委托书》，显示我***系马鞍山市湖西有限责任公司的法定代表人。现授权委托**和为我公司代理人，以本公司的名义负责广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目工程施工管理工作。代理人以我公司名义就该工程施工工程中签署的有关文件和处理有关事务，我均予以承认。同日，湖西公司作出《农民工工资支付承诺书》（**和在项目经理处签字）中显示，由我公司承建广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目工程，需要发放农民工工资约100万元，我单位每月1日以现金的形式直接支付告农民工手中，并按月张榜公布工资表，请你单位基于监督和支持。 另查明，一审法院向防城港市劳动人事争议仲裁委员会发出两份《函》以调取涉案材料。 再查明，2021年7月16日，盱?县***社会事业局出具的《证明》显示，***于2021年6月领取居民基本养老保险金197.30元。 一审法院认为，一、关于***、湖西公司之间法律关系的问题。本案中，湖西公司在庭后未提交证据证实**和按照《劳务用工协议书》第三条约定向其支付税费、管理费等事实，及湖西公司与**和实际履行《劳务用工协议书》内容的材料。而湖西公司向案外人马鞍山钢铁公司作出的《授权委托书》中显示，**和为湖西公司代理人，负责案涉工程施工管理工作。**和有权以湖西公司名义就该工程施工工程中签署的有关文件和处理有关事务。另**和在湖西公司出具的《农民工工资支付承诺书》中在湖西公司项目部经理处签字。另从湖西辩称中可知，其对***在其处工作无异议，但认为已支付完全部工资。而由于***在湖西公司处工作时已达到法定年龄，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”由于***自认其与湖西公司之间系劳务关系，且从***提供的《证明》可知，***应在法定年龄即领取养老金的事实，则认定***湖西公司之间系劳务关系。对本案的案由亦应改为劳务合同纠纷。 二、关于***请求湖西公司支付欠付工资的问题。***诉称，其工资为400元/天。经查，***等人的工资系由湖西公司支付，且湖西公司提供的《广西盛隆烧结项目工程施工人员工资表》中显示，2019年2月至4月期间，工人工资支付表上并未显示工资是按天计算，且表上均有**和、**签字确认。那么，湖西公司对***的工资收入，并非仅由**和予以确认即可。而本案中，湖西公司作为用人单位，其并未提供考勤表等证据证实***在2019年7月的上岗情况，则认定***在该月仍上岗工作。那么，对***的工资标准应参照《关于公布2019年全市城镇单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资的通知》（防人社发[2020]17号）中2019年防城港市月平均工资为6513.75元（78165元/年÷12个月）计算，结合2019年7月份的工作日为22天，***在2019年7月的工资为6588.56元（6513.75元÷21.75天×22天）。对***请求超过的部分，不予支持。 依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖西公司向***支付工资6588.56元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖西公司负担10元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审判决确认***与湖西公司之间存在劳务关系，双方均未对此提出上诉，本院予以维持。 关于***请求湖西公司支付欠付工资11600元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，***主张其工资为400元/天，但其提交的证据不能证实其工资标准为400元/天。本案亦无其他证据可证明***月工资标准，在此情况下，***主张2019年7月份工资应参照《关于公布2019年全市城镇单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资的通知》（防人社发[2020]17号）中2019年防城港市月平均工资为6513.75元（78165元/年÷12个月）确定。但一审判决湖西公司向***支付工资6588.56元后，湖西公司并未提出上诉，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***