某某、马鞍山市湖西有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终962号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1970年11月28日出生，住江苏省盱?县。 委托诉讼代理人：***，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西精一律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市湖西有限责任公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区雨田路200号，统一社会信用代码：91340500150515288W。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：**和，男，汉族，1965年10月17日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人**因与被上诉人马鞍山市湖西有限责任公司（以下简称湖西公司）、原审第三人**和劳动争议一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法由审判员***独任审理并公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、***，被上诉人湖西公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人**和经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判由被上诉人向上诉人支付拖欠工资11600元；三、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决内容错误。1、一审判决书称**和**无意见与事实不符。**和在庭上已说明与上诉人说法基本一致的事实，凡被上诉人汇到农民工包括上诉人的款项全部是工程款，并非工资款项，这些汇款仅是以工资名义汇到工地，最终全部交到**和手上，作为支付工程的砖木等材料及租赁车辆。被上诉人转给上诉人的45000元并非上诉人的工资款，且汇款已注明是“工程款”。2、农民工按每月工作日22天没有事实根据，众所周知，农民工基本上很少休息，一个月工作三十天很正常。一审判决认定被上诉人支付22天工资错误。3、**和是项目经理，受被上诉人委托管理工地，出勤表经**和确认，应当有效。4、上诉人从江苏到防城港工作，如果不是谈好400元一天，上诉人是不会到防城港来做这么辛苦的工作，且**和受被上诉人委托管理工地，代表被上诉人的意愿，一审法院按月薪6513.75元为判决依据错误。 被上诉人湖西公司辩称，上诉人上诉请求按400元钱一天标准计算工资缺乏事实依据。 原审第三人**和未到庭，亦未提交书面意见，视为放弃其依法享有的举证、辩论等权利。 **向一审法院起诉请求：1.湖西公司支付拖欠**的工资11600元;2.本案诉讼费由湖西公司承担。 一审法院**事实：申请人**与被申请人湖西公司、第三人**和因劳动报酬发生劳动争议一案，向防城港市劳动人事争议仲裁委员会提出如下仲裁申请：被申请人支付拖欠申请人的工资11600元。**如下内容：被申请人、案外人马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马鞍山钢铁公司）签订“建筑施工劳务分包合同”，工程名称广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目。被申请人为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人），经营范围为汽车、板车、货物装卸，土石方工程，建筑工程、劳务服务……。本委依职权向马鞍山钢铁公司调取该公司是否代付涉及申请人在内的劳动者的劳动报酬的有关材料。该公司提交的《中国建设银行单位客户专用回单》（凭证号码：102××××9704）显示被申请人于2019年4月17日支付申请人15000元，其用途为：**和委托付广西盛隆工程工资款;《中国建设银行单位客户专用回单》（凭证号码：102××××2997）显示被申请人于2019年5月11日支付申请人30000元，其用途为：**和委托付广西盛隆工程工资款。目前无充分证据证明被申请人支付申请人2019年7月1日起至2019年7月30日工资。2020年10月23日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字［2020］第257仲裁裁决，裁决如下：被申请人湖西公司支付申请人**工资6587.9元。 2019年3月29日，湖西公司向马鞍山钢铁公司作出《授权委托书》，显示我***系马鞍山市湖西有限责任公司的法定代表人。现授权委托**和为我公司代理人，以本公司的名义负责广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目工程施工管理工作。代理人以我公司名义就该工程施工工程中签署的有关文件和处理有关事务，我均予以承认。同日，湖西公司作出《农民工工资支付承诺书》（**和在项目经理处签字）中显示，由我公司承建广西盛隆冶金有限公司产业技术升级改造项目烧结单元建筑施工--土建一标段部分项目工程，需要发放农民工工资月100万元，我单位每月1日以现金的形式直接支付告农民工手中，并按月张榜公布工资表，请你单位基于监督和支持。 另**，庭审中，**湖西公司对仲裁裁决书中**的事实及仲裁委员会从案外人处调查的材料无异议。 再**，一审法院向防城港市劳动人事争议仲裁委员会发出两份《函》以调取涉案材料。仲裁委员会提供的材料显示《广西盛隆烧结项目工程施工人员工资表》（有**和、**签字）中无**领取工资的情况。2019年4月17日、5月11日，湖西公司提供中国建设银行分别向**转款15000元、30000元。 一审法院认为，一、关于**湖西公司之间是否存在劳动关系的问题。湖西公司辩称，案外人马鞍山钢铁公司将案涉工程分包给湖西公司，湖西公司又和第三人**和签订了《劳务用工协议书》。湖西公司将案涉工程分包给了**和，其与**之间不存在劳动关系。**和**称，其受到湖西公司的雇佣，且湖西公司许诺其工资计算方式为所有工人工资提成20%。本案中，湖西公司在庭后未提交证据证实**和按照《劳务用工协议书》第三条约定向其支付税费、管理费等事实，及湖西公司与**和实际履行《劳务用工协议书》内容的材料。而湖西公司向案外人马鞍山钢铁公司作出的《授权委托书》中显示，**和为湖西公司代理人，负责案涉工程施工管理工作。**和有权以湖西公司名义就该工程施工工程中签署的有关文件和处理有关事务。另**和在湖西公司出具的《农民工工资支付承诺书》中在湖西公司项目部经理处签字。因此，认定**与湖西公司之间存在劳动关系，但对于湖西公司与**和之间的法律关系，与本案**事实无关，不予确认。 二、关于**请求湖西公司支付欠付工资的问题。**诉称，其工资为400元/天。经查，**等人的工资系由湖西公司支付，且湖西公司提供的《广西盛隆烧结项目工程施工人员工资表》中显示，2019年2月至4月期间，工人工资支付表上并未显示工资是按天计算，且表上均有**和、**签字确认。那么，湖西公司对**的工资收入，并非仅由**和予以确认即可。而本案中，湖西公司作为用人单位，其并未提供考勤表等证据证实**在2019年7月的上岗情况，则认定**在该月仍上岗工作。湖西公司虽辩称**工资为5000元/月，但湖西公司并未就仲裁裁决的内容向一审法院提起诉讼。那么，对**的工资标准应参照《关于公布2019年全市城镇单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资的通知》（防人社发[2020]17号）中2019年防城港市月平均工资为6513.75元（78165元/年÷12个月）计算，结合2019年7月份的工作日为22天，**在2019年7月的工资为6588.56元（6513.75元÷21.75天×22天）。对**请求超过的部分，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖西公司向**支付工资6588.56元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖西公司负担10元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，一审判决确认**与湖西公司之间存在劳动关系，双方均未对此提出上诉，本院予以维持。 关于**请求湖西公司支付欠付工资11600元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，**主张其工资为400元/天，但其提交的证据不能证实其工资标准为400元/天。本案亦无其他证据可证明**月工资标准，在此情况下，**主张2019年7月份工资应参照《关于公布2019年全市城镇单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资的通知》（防人社发[2020]17号）中2019年防城港市月平均工资为6513.75元（78165元/年÷12个月）确定。但一审判决湖西公司向**支付工资6588.56元后，湖西公司并未提出上诉，本院予以维持。**上诉主张该款注明是“工程款”，不是工资，且最终全部交到**和手上。因**并非涉案工程实际施工人，湖西公司不存在向其支付工程款的情况，故即便湖西公司向**付款备注为工程款，亦不影响该款的性质为工资，且**未能举证证明该款转给**和，且**收款后如何进行处置系自由处分的范畴，不能再以此请求湖西公司支付工资。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人**已预交），由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***