陕西杨凌金泰建设有限公司与陕西华美建设有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书

陕西省西安市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）陕01执异211号

异议人（被执行人）：陕西千业房地产开发有限责任公司,住所地西安市友谊西路446号。

法定代表人：戴丽玲，该公司总经理。

委托代理人：李西成，1969年6月1日出生，住西安市碑林区。系该公司员工。

委托代理人：马文千，1989年12月27日出生，住西安市碑林区。

申请执行人：陕西杨凌金泰建设有限公司，住所地陕西省杨凌示范区康乐路中段。

法定代表人：陈涛，该公司总经理。

委托代理人：刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托代理人：张云彦，陕西永嘉信律师事务所律师。

被执行人：陕西华美建设有限公司，住所地陕西省西安市高新路45号1608室。

法定代表人：王武高。该公司总经理。

杨凌金泰建设有限公司与陕西华美建设有限公司、陕西千业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2009）西民四初字第00342号民事判决书已经发生法律效力，因义务人陕西华美建设有限公司（以下简称华美公司）、陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）未履行生效法律文书确定的义务，权利人杨凌金泰建设有限公司（以下简称杨凌金泰公司）于2012年1月6日向本院申请执行，本院于2012年1月10日立案受理。2016年8月29日，本院作出（2016）陕01执监50号裁定将本案指令未央法院执行。

本案在执行过程中，被执行人千业公司以重复执行为由向本院提出执行异议，请求撤销(2012)西执民字第16-7号执行裁定书。就被执行人千业公司提出的执行异议申请，本院依法组成合议庭进行了听证，异议人千业公司委托代理人李西成、马文千，申请执行人杨凌金泰公司委托代理人刘小娟、张云彦，被执行人华美公司经传票传唤未到庭，本案现已审查完结。

异议人千业公司称，请求撤销(2012)西执民字第16-7号《执行裁定书》；合并执行该公司与总包方华美公司的所有与00070号案相关联的案件；返还过户给杨凌金泰公司的“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801，1-12803、1-12804、2-12005号7套房产，以免造成申请人损失。事实与理由如下：一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定采用过期评估价折抵查封房产，且拍卖程序违反法律规定，该裁定存在严重的瑕疵。就“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号7套房产，2013年1月25日经西安中院委托司法鉴定单位估价，按照法律及估价报告应用的有效期为：2013年4月9日-2014年4月8日，西安中院在估价按照法律及国家强制性规定早己作废（原估价报告）的情况下，却违反法律规定，于2016年1月29日作出了(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，将上述房产过期估价以每平米4505.86元，价值3861972元全部过户给杨凌金泰公司；且上述房产拍卖程序严重违法，该裁定已不能作为执行的依据。二、(2012)西执民字第16-7号执行裁定违反法律规定将第三人财产强行过户于杨凌金泰公司，侵害了第三人利益。本案的当事人为千业公司，而(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，却将与本案无任何关系的西安市添好实业公司（以下简称添好公司）名下财产查封并过户与杨凌金泰公司违反法律规定。侵犯了第三人利益。三、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书违反法律规定，在此裁定作出前，千业公司与总包方己将00070号案中判决金额折抵3，033，686.5元。(2012)西执民字第16-7号裁定无视法院己生效的执行裁定书，致使00070号案两级法院重复执行，且超标的执行该公司债权。涉案项目发包方为千业公司，总包方为华美公司，华美公司未经千业公司许可，将部分工程违法分包给了杨凌金泰公司，与千业公司没有任何合同关系的杨凌金泰公司状告华美公司时，利用最高院建设工程司法解释第26条，将千业公司追加为被告，00070号案判决千业公司在下欠华美公司剩余工程款5，247，440.64元范围内，承担给付杨凌金泰公司华美公司对其的欠款。但是在00070号案件生效前，千业公司诉华美公司违约，经西安中院审理以(2012)西民四终字第00059号民事判决书判决：华美公司给付千业公司款项3，003，141.5元，随后千业公司在未央法院申请执行该案，00070号案生效后，华美公司即与千业公司在未央法院执行局将00070号案和00059号案件折抵3，033，686.5元。届此，00059号案执行终结，00070号案件千业公司欠华美公司剩余款项为：2213，754.14元，而不再是5，247，440.64元，同时未央法院下达了(2011)未执字笫011003号执行裁定书。而(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，不仅致使00070号案两级法院重复执行，且超标的执行该公司债权。四、00070号案生效后，千业公司就代华美公司垫付工程款事由诉至法院，经(2012)未民二初字第00126民事判决书判决：华美公司仍欠该公司款项本息合计l，865，524.87元，就此判决千业公司也曾向本院执行00070号案件的执行法官提交，但法官认为千业公司与总包方华美公司互负债务不能折抵未于处理。造成00126号判决款项无法执行，千业公司对华美公司的债权悬空，造成千业公司极大的损失。综上，(2012)西执民字第16-7号执行裁定书无论在法律程序上，还是事实上，都违背法律规定，不能再采用，故，请求本院依法撤销(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，尽快将上述己过户给杨凌金泰公司的房产执行回转，将与00070号案相关联的几个案件合并执行，以免造成千业公司更大的损失。

申请执行人杨凌金泰公司辩称，一、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书是己生效裁定书，被答辩人如认为该裁定书有错误，应启动审判监督程序撤销，而不应提起执行异议，贵院应予驳回。《民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”《最高人民法院关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》（法发(2001)20号）规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》的有关规定，为规范审判监督工作，制定本规定。……八、对不服本院执行工作办公室、赔偿委员会办公室办理的有关案件，按照本规定执行。……”。本案中，被答辩人请求撤销的(2012)西执民字第16-7号执行裁定书是生效裁定书，根据上述法律规定，千业公司提出执行异议要求撤销已生效执行裁定书程序有误，本院应予驳回。二、(2012)西执民字第16-7号执行裁定并未采用过期评估价折抵查封房产，拍卖程序合法，该裁定书正确无误，不存在法律规定被撤销的情形。本案中，答辩人依据已生效的(2011)陕民一终字第00070号民事判决书申请强制执行华美公司，被答辩人支付工程款案件系2012年案件，该案立案后法院即查封了属于被答辩人所有的登记在添好公司名下的该7套房屋。因被执行人华美公司名下无财产，法院遂严格依据法律规定委托具有评估资质的评估单位对该7套房屋进行了评估，评估总价值536.36万元，评估后便在评估报告价值的有效期内启动了拍卖程序，但因两次拍卖均无人竞拍而流拍，双方一再调解，导致原评估报告过期，后调解未果，答辩人提交重新评估的申请，但千业公司明确以书面意见要求不再重新评估，按原评估价格进行拍卖，随又再次启动拍卖程序。第一次拍卖时拍卖价确定的就是评估价536.36万元，流拍后第二次拍卖价确定为482.724万元，并未低于评估价的百分之二十，但第二次仍流拍，后启动第三次拍卖，拍卖价确定3861972元，该价亦未低于二次拍卖时保留价的百分之二十。可见，涉案房屋的拍卖时间、程序等并无任何瑕疵，且确定拍卖保留价均在法律控制的范围内，并未违反法律规定，后续因三次流拍才以严格按照法律规定确定的第三次拍卖保留价向答辩人进行了房屋折抵并无任何错误，并不存在被答辩人所述的采用过期评估价折抵查封房屋的情形。三、(2012)西执民字第16-7号执行裁定书中涉案房屋虽登记在添好公司名下，但房屋所有权归被答辩人所有，不存在侵犯第三人利益的情形。2004年12月31日，被答辩人与添好公司签订《联建协议书》，约定双方合作开发涉案房屋所在的项目，后添好公司于2006年将该项目连同施工在内的等全部权利义务转让给了被答辩人，被答辩人亦因此项目作为发包方向华美公司履行了请求逾期交工损失等权利，也因此需在欠付华美公司工程款的范围内向答辩人承担连带支付责任。据此，才有了16-7号案件的执行。因此(2012)西执民字第16-7号裁定书处分的房屋属被答辩人所有，并未侵犯第三人添好公司的权利。四、被答辩人称在(2012)西执民字第16-7号裁定书生效前，与华美公司己将答辩人为债权人的00070号判决金额折抵的说法，不能成立，明显侵犯了答辩人的权益。(2012)西执民字第16-7执行案件的执行依据是陕西省高级人民法院作出的已生效(2011)陕民一终字第00070号判决，该判决维持了贵院作出的(2009)西民四初字第00342号判决，判决书中明确指出：“关于千业公司提出未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央区人民法院(2009)未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。”另，《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，被答辩人主张折抵的两案一个案件为华美公司向被答辩人支付违约金，华美公司为债务人，被答辩人为债权人；另一个案件答辩人为债权人，被答辩人为债务人。因此，被答辩人转让对答辩人的债务必须经过作为债权人即答辩人的同意，而非两债务人华美公司、被答辩人合意即可。故被答辩人主张的己折抵不能成立，也不存在重复执行。五、被答辩人主张的(2012)未民二初字第00126号民事判决书无法执行，系因华美公司的支付能力导致，而非因(2012)西执民字第16-7号裁决书导致。故，被答辩人的异议请求及事实与理由，无事实及法律依据，应不予受理，以维护答辩人的合法权益。

本院查明，杨凌金泰公司与华美公司、千业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2009）西民四初字第00342号民事判决本院认为部分载明：“关于千业公司提出未央法院（2009）未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司向其支付违约金2597891.33元是否应当在本次判决时予以扣除问题，因未央法院（2009）未民二初字第569号民事判决系生效判决，千业公司可以申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除”，该判决判令：一、被告华美公司于本判决生效后10日内向原告杨凌金泰公司支付工程款6702471.20元；二、被告华美公司逾期未履行给付义务，则由被告千业公司在其欠付华美公司工程款5247440.64元范围内，向原告杨凌金泰公司承担给付责任；三、驳回原告杨凌金泰公司的其余诉讼请求。宣判后，杨凌金泰公司、千业公司均提起上诉，2011年10月24日，陕西省高级人民法院作出（2011）陕民一终字第00070号民事判决书，该判决本院认为部分载明：“添好公司将其在该添好花园项目上的权利义务转让给千业公司……千业公司称其与华美公司生效判决的费用应在双方工程决算时抵扣的理由，无法律依据，不能成立”，该判决判令：驳回上诉，维持原判。因义务人华美公司、千业公司未履行法律文书确定的义务，权利人杨凌金泰公司于2012年1月6日向本院申请执行，本院于2012年1月10日立案受理。执行过程中，本院依法查封了登记在添好公司名下被执行人千业公司所有的登记在西安市添好实业公司名下的位于本市未央区南康村添好住宅小区10104号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10104~0）、10203号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10203~0）、10204号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10204~0）、12801号（建筑面积96.98平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12801~0）、12803号（建筑面积124.91平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12803~0）、12804号（建筑面积124平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12804~0）、12005号（建筑面积138.30平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12005~0）七套房产。对该七套房产，经委托本院司法技术室进行评估拍卖，因三次拍卖无人竞买流拍，金泰公司向本院申请以物抵债，请求将上述房产以第三次拍卖保留底价3861972元抵偿债务。2016年01月29日，本院作出(2012)西执民字第16-7号执行裁定书，裁定如下：一、解除被执行人陕西千业房地产开发有限责任公司所有的登记在西安市添好实业公司名下的位于本市未央区南康村添好住宅小区10104号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10104~0）、10203号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10203~0）、10204号（房产权属证号为1125114001-10-0-1-10204~0）、12801号（建筑面积96.98平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12801~0）、12803号（建筑面积124.91平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12803~0）、12804号（建筑面积124平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12804~0）、12005号（建筑面积138.30平方米，房产权属证号为1125114001-10-0-1-12005~0）七套房产的查封；二、将上述七套房产作价3861972元，交付申请执行人杨凌金泰建设有限公司抵偿借款；三、申请执行人杨凌金泰建设有限公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2016年8月29日，本院作出（2016）陕01执监50号裁定书将本案指令未央法院执行。

2011年8月9日，千业公司依据未央法院作出的（2009）未民二初字第569号民事判决申请执行。该判决判令：一、被告华美公司自本判决生效后十日内向原告千业公司支付违约金2597891.33元；二、驳回原告要求被告支付其余违约金及损失的诉讼请求。宣判后，华美公司与千业公司均提起上诉，本院以（2011）西民四终字第00059号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案执行过程中，华美公司提出与千业公司关于涉案项目的决算案件正在本院审理[即（2009）西民四初字第00342号案件]，应等该案结案，合并执行；相互抵扣，抵扣金额为3003141.5元及执行费30545元。2012年3月5日，因双方当事人申请抵扣，未央法院经审查认为符合法律规定，应予准许，遂作出（2011）未执字第001100-3号执行裁定书，裁定（2009）未民二初字第569号民事判决执行终结。

为支持其异议请求，异议人千业公司向本院提交了如下证据：1、（2011）未执字第01100-3号执行裁定书，该裁定书载明：“权利人千业公司依据本院已发生法律效力的（2009）未民二初字第569号民事判决于2011年8月8日向本院申请执行，执行标的为3003141.5元…现西安市中级人民法院（2009）西民四初字第00342号民事判决书已发生法律效力，确定了申请执行人千业公司尚欠华美公司5247440.64元的债务关系。双方当事人要求抵扣，符合法律规定，本院予以准许…裁定如下：终结本院（2009）未民二初字第569号民事判决的执行”。2、（2012）未民二初字第00126号民事判决书，该判决书判决内容如下：“一、被告陕西华美建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西千业房地产开发有限责任公司防雷、环境监测、人防工程检测费60500元、维修费18万元；二、被告陕西华美建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西千业房地产开发有限责任公司逾期办证违约金1251003.52元”。3、陕建业房评（2013）0405013号-第0404613号评估报告七份，本案仅提供了1-12801号房致委托方函一份。其余六套内容相同。4、“添好住宅小区”1-10104、1-10203、1-10204、1-12801、1-12803、1-12804、2-12005号七套房产产权登记证。

以上事实有民事判决书、执行裁定书、产权登记证、联营合同及回函等证据在卷佐证。

本院认为，关于千业公司提出本院拍卖案涉房屋程序违法的异议理由，本案执行中是在案涉房屋三次拍卖无人竞买流拍后，因金泰公司申请以物抵债后以第三次拍卖保留底价3861972元抵偿债务，故该项异议理由不能成立。关于千业公司提出本院处置的案涉房屋属案外人添好公司所有的理由，与生效判决认定事实不符。关于千业公司提出(2012)西执民字第16-7号裁定违法以物抵债的异议理由，《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据以上法律规定，可以抵销的债务应发生在互为权利、义务人的双方当事人之间。本案中，杨凌金泰公司为债权人，千业公司与华美公司系在一定范围内承担连带给付义务的债务人，而千业公司主张抵扣的债务发生在千业公司与华美公司之间的违约金，与杨凌金泰公司的工程款无关，不符合法律规定的可以抵销的债务范畴。此外，关于抵销违约金的诉求，异议人在本院（2009）西民四初字第00342号民事案件审理中已明确提出，本院针对该诉求也作出了认定，并未支持其请求。且陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号民事判决书亦认定千业公司主张抵扣的理由，无法律依据，不能成立。故异议人千业公司提出应将生效法律文书中确定华美公司欠付其违约金债务在本案工程款执行中予以抵扣的请求于法无据，异议理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)款之规定，裁定如下：

驳回异议人陕西千业房地产开发有限责任公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向陕西省高级人民法院申请复议。

审 判 长　　童　超

审 判 员　　黄金华

审 判 员　　苟卫民

二〇二〇年六月十五日

法官助理　　冯宝华

书 记 员　　张韵浛