陕西千业房地产开发有限责任公司、某某金泰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕民再11号 二审上诉人（一审被告）：陕西千业房地产开发有限责任公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司职员。 二审上诉人（一审原告）：**金泰建设有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西忠言庭弈律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：陕西华美建设有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 二审被上诉人（一审被告）：西安市添好实业公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 二审上诉人陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）、**金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）与二审被上诉人陕西华美建设有限公司（以下简称华美公司）及西安添好实业公司（以下简称添好公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年10月24日作出（2011）陕民一终字第00070号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2021年9月10日作出（2021）陕民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人千业公司、金泰公司及被上诉人华美公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人添好公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 千业公司称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求查明事实，依法改判。事实与理由：（一）金泰公司不属于实际施工人，其原告主体不适格。首先，实际施工人是相对于非实际施工人（名义施工人）而提出的概念，本案中华美公司是合法工程的承包人，实际是合同履行人，不存在名义上的施工人；其次，依据最高人民法院相关司法解释规定，实际施工人的诉权的取得要求存在转包、分包的事实，而本案华美公司与金泰公司是联营合同关系，不存在转包和违法分包情况；第三，从内涵上讲，实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没有交叉关系，即使金泰公司实质为分包人亦不能以实际施工合同而取得实际施工人的诉讼地位；第四，最高人民法院司法解释所称的实际施工人，是与发包人全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，在此种情况下，才准许转承包人、违法分包人的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。不能把实际施工人简单理解为干活的人。原审法院认定金泰公司是实际施工人显属适用法律错误。（二）二审判决认定事实不清，将涉案工程原预算标底44637308.19元，认定为46035308.91元不当。因涉案工程户内热水系统取消，该工程实际未履行不应再作为预算标底，应当在总预算中扣减该部分，但原审未扣除造成千业公司损失达1398000.72元。（三）二审判决认定总、发包方互负债务不能相互折抵，违背法律规定，造成发包方千业公司巨额损失。在本案起诉前，千业公司诉华美公司违约金一案法院已判决华美公司支付千业公司违约金2597891.33元及诉讼费43200元，该费用应当相互冲抵。（四）二审判决将下列价款计入涉案工程总造价中，违背当事人合同约定。1、华美公司委托千业公司代其支付的69万元材料款，原审只认定了部分，还有277547.64元未予认定错误；2、判决水电费和四项保险及鉴定费由千业公司承担无依据；综上，现涉案工程千业公司不仅不欠付华美公司工程款，反而华美公司欠付千业公司187598元，请求法院依法查明。 金泰公司辩称，（一）华美公司与添好公司签订合同，华美公司未经发包人同意分包给金泰公司，千业公司通过未央区法院向金泰公司汇款500万元，金泰公司向千业公司交付了1号楼房门钥匙，金泰公司符合实际施工人身份。华美公司与千业公司虽签订了联营合同，但未实际履行。（二）华美公司、金泰公司、千业公司均同意工程造价鉴定，在无其他证据推翻的情况下应作为工程结算依据。（三）合同法规定，互付债务可以抵销，但按法律规定不得抵销的除外，可以看出法定抵销有前提条件。依据本案一审判决，金泰公司为债权人，华美公司、千业公司为债务人。违约金一案的判决，金泰公司与千业公司两者并不互负义务、互享债务，义务主体是华美公司。最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件司法解释26条规定，旨在保护农民工的权利，原审已对工程款进行了认定，如果缩小，无法保护农民工的工资，违背法律本义，严重损害当事人切身利益，千业公司主张的抵销债务不符合法律规定。综上，原审认定千业公司欠付金泰公司工程款正确，千业公司所提各项请求均无有效证据予以推翻，也无法律依据，依法予以驳回其请求。 华美公司辩称，（一）华美公司与千业公司签订了一份总承包合同，由金泰公司以华美公司的名义进行一号楼的施工，金泰公司是实际施工人，其利益应得到保护，金泰公司起诉合情合理。（二）拖延工程的原因是华美公司造成的，与金泰公司没有关系，故违约金不能由金泰公司承担，不应在本案中予以扣减。（三）千业公司提出的预算造价问题，预算造价不等同于结算造价。华美公司委托千业公司代付材料款只是一个总计划，实际上是变动的，均以实际施工人员签字为据，没有现场施工人员签字的当然不予认可。水电差价，是在工程结算时调整的项目，结算时要计取差价，水电是以定额为据的，是合理的。***定费是为解决工程款纠纷，双方同意进行鉴定而产生的，原审判处各半承担公平合理。同意金泰公司的答辩意见，也支持金泰公司的主张，驳回千业公司请求。 添好公司辩称，金泰公司将其列为涉案项目的发包方，请求其公司在欠付华美公司工程款范围内承担给付责任，该诉请无事实及法律依据，请求驳回金泰公司对其公司的诉请。 金泰公司向一审法院起诉请求：1、被告华美公司支付工程款12888005.79元及利息（计算至2009年6月24日已产生利息72446.4元），被告添好公司及被告千业公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、判令三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2004年12月31日，添好公司（甲方）与千业公司（乙方）签订《联建协议书》，该协议书第二条约定：甲方出地，确保土地权属无异议，并协助乙方办理建审、建设、销售、房产证等手续，参与外围协调工作；乙方承担项目开发所需的所有资金，主持项目开发、销售全过程；双方共同组建项目部，刻制项目部财务专用章一枚，由乙方保管财务章；项目部设独立账户，账户预留印鉴为财务专用章和甲方私章；该项目开发、建设过程中，涉及的对外所有合同，均由甲方出具公章，乙方法人签字方可生效。该协议还就分成方式、双方权利义务、违约责任进行了明确的约定。 2006年6月7日，添好公司（甲方）与华美公司（乙方）签订《施工协议书》，合同第二条约定了承包方式为：以施工图预算标底为准，工程量一次性包死；施工中遇图纸变更，按下述原则，变增则增，变减则减；乙方按不含税工程总造价的5%向甲方优惠计价后结算（优惠不含甲方认质认价的土建部分材料差价、安装部分主材差价）。第三条约定计价方式为：依据施工图，工程量一次性包死，执行陕西省99土建预算定额、2001年全国安装定额陕西省价目表及相关费用定额、材料及主材差价执行与工程进度同步的定额办颁发的陕西省材料信息价下浮10%；标底材料差价暂按2006年第2期信息价下浮10%计入等。 2006年8月18日，添好公司与华美公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：“添好花园住宅小区”。工程内容：1号、2号住宅楼，独立地下车库及室外采网、道路、化粪池、公厕等配套设施。1号楼面积为32374平方米，2号楼面积为12456平方米，地下车库面积为2737平方米。合同价款：46509374.19元。开工时间：以工程进场开工报告为准，竣工日期：已批准的竣工报告为准。通用条款38.1约定：非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.4约定：分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。专用条款33.3约定：发包人收到承包人竣工结算报告和资料后，组织有关审计部门审核，核价后，在90个工作日内若不能如数支付除5%的保修金外的余款，从第91个工作日起按银行房贷款利息支付拖欠工程款的利息。第35.2约定：承包人每推迟一天工期，按工程总造价的日万分之一处罚。第47.7约定：…留总造价5%的保修金，从工程竣工验收合格之日起计，保修期满二年时，返还保修金额的80%；满三年时，返还10%；满五年时，返还10%。以上返还日期均在相应保修期满后20日内，无息返还保修金。 2006年11月23日，添好公司（甲方）、千业公司（乙方）、华美公司（丙方）三方签订《合同权利义务转让协议书》。该协议书约定：一、甲方与丙方签订的《建设工程施工合同》及《施工协议书》中的权利义务甲方将全部转让给乙方，乙方同意接受该权利义务；二、本转让协议书签订后，甲方不再承担《建设工程施工合同》及《施工协议书》中的权利义务；三、丙方同意甲方将《建设工程施工合同》及《施工协议书》中的权利义务转让给乙方；四、《建设工程施工合同》及《施工协议书》中的权利义务由乙方和丙方实际履行；五、本协议书的转让范围包括甲方在本协议书签订后，甲方与丙方签订的所有补充合同中的权利义务；六、甲方仍然享有甲、乙双方签订的《联建协议书》中甲方的权利；七、本协议书重申《联建协议书》的约定，即“添好花园”项目“涉及的对外所有合同，均由甲方出具公章，乙方法人签字方可有效”，丙方在施工过程中与甲方拟签订的补充协定，也必须遵守该条款。在本案涉案项目施工中，工程施工的付款实际由千业公司向华美公司支付。 2009年7月22日及23日，金泰公司向千业公司交付了“添好花园”项目1号楼房门钥匙及公共部分钥匙，千业公司向金泰公司出具收条两张。 另查，2009年5月6日华美公司向金泰公司出具承诺书一份，该承诺书载明：**金泰建设有限公司，我公司与贵公司于2006年7月8日达成联营协议，约定由我公司出面承接西安市添好公司开发的“添好花园住宅小区”工程项目，并将该项目1号楼交由贵公司负责施工。2006年11月8日，我公司如约签订了该项目的《建设工程施工合同》。贵公司按照两份合同的约定，已履行了“添好花园住宅小区”1号楼项目的施工义务。2009年4月份，贵公司向我公司提交了《西安添好花园1#高层住宅楼工程结算书》确认1号楼结算工程总价为38714262.81元，我公司对该工程结算总价予以认可。合同履行期间，我公司共计向贵公司支付20826257.02元，尚欠17888005.79元未支付。我公司郑重承诺，一定积极筹措款项，尽快还清拖欠贵公司的工程款，恳请贵公司给予必要的准备时间。对于我公司未按约付款，造成贵公司拖欠农民工工资及材料商材料款等诸多问题而给贵公司造成的不良影响，我公司深表歉意。在本案诉讼中，千业公司向华美公司支付500万元工程款，华美公司将此款作为1号楼工程款支付给了金泰公司。庭审中，在法院组织华美公司和金泰公司对账中，双方再次确认华美公司向金泰公司已付款为25826257.02元。 庭审中，千业公司出示了一份金泰公司和华美公司2006年7月8日签订的《联营合同》。该协议约定了金泰公司负责筹措“添好花园”项目前期垫资款项及保证金，“添好花园”项目1号楼由金泰公司负责施工，该1号楼经营成果归金泰公司；华美公司收取一定管理费用等。华美公司和金泰公司表示该协议确实在华美公司和添好公司签订《建设工程施工合同》之前签订过，但实际并未履行，仅是华美公司将该项目的1号楼交给金泰公司施工。 2009年5月12日，千业公司以华美公司为被告、添好公司为第三人起诉至未央区法院，请求法院判令华美公司支付因其违约给千业公司造成的损失，未央法院经审理判决华美公司因逾期竣工向千业公司支付违约金2597891.33元，并由华美公司承担诉讼费43200元。华美公司、千业公司均不服，向西安中院上诉，该院2011年3月3日作出（2011）西民四终字第00059号民事判决，维持了未央区人民法院的判决。 诉讼中，一审法院组织各方当事人对工程项目工程量进行核算对账，由于种种原因，最终未达成一致意见。2010年6月21日，在法庭主持下，经各方协商一致，由华美公司和千业公司共同委托陕西万***造价工程师事务所有限责任公司对涉案1号楼、2号楼及地下车库变更签证部分进行工程造价鉴定，对于预算标底1号楼预算标底为31271081.86元，2号楼及地下车库预算标底为14764227.05元，2010年12月9日，陕西万***造价工程师事务所有限责任公司作出陕万***鉴字（2010）025号鉴定报告。针对该报告，各方当事人提出异议，2011年4月11日上午，金泰公司、华美公司、千业公司三方到鉴定机构进行现场最后核算，三***求同存异的原则，确定了外墙面砖不需到现场勘验，以鉴定机构核算为准。 经鉴定机构多次核算、调整，最终确定对于变更签证方面鉴定结论为：1、一号楼变更签证1920327.61元；2、一号楼图纸会审纪要变更95406.55元；3、一号楼材料差价2886841.99元；4、一号楼门窗扣款-171669.29元；5、二号楼变更签证617057.35元；6、二号楼材料差价1124323.72元；7、二号楼门窗扣款-36031.95元；8、扣超供商品砼款－359511.53元；9、未完工程扣款－980026.87元；10、安装工程造价－3166824.23元；11、安装采暖管材造价－534830.67元；12、二号楼前期签证15528元。 2011年3月8日，千业公司向该院提交一份扣款申请，认为以下几项应从工程总造价中予以扣除：1、华美公司拖欠其劳务分包人***的工程款94161.75元及案件受理费2154元，因华美公司拒付，千业公司已代其垫付8400元，此费用本应由华美公司承担，应从工程总造价中扣除；2、本次鉴定费用118380.66元应由华美公司承担，按照双方《施工协议书》约定，本工程如需鉴定审核，鉴定公司收取的3%成果费由乙方华美公司承担；3、未央区法院（2009）未民二初字第569号民事判决书已经生效，按照该判决华美公司应向我公司支付违约金2597891.33元及案件受理费4.32万元，此两项费用请求直接从工程总造价中扣除；4、本案我公司鉴定证据第七部分中监理公司对华美公司发出的违规施工罚款1.15万元，应从华美公司工程款中扣除。 本案争议的焦点问题为：一、原告金泰公司是否是“实际施工人”，添好公司和千叶公司的被告主体资格是否适格；二、华美公司拖欠金泰公司的数额如何确定、添好公司及千业公司是否欠付华美公司工程款；三关于民事责任负担问题。 一审认为：一、原告金泰公司是否是“实际施工人”，添好公司和千业公司的被告主体资格是否适格问题。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，华美公司和添好公司签订《建设工程施工合同》后，合同范围为1号楼、2号楼及地下车库三部分，华美公司未经添好公司同意,将1号楼分包给金泰公司进行施工，千业公司虽答辩称华美公司和金泰公司之间是联营法律关系，并提供了华美公司和金泰公司双方签订的《联营合同》以证明其主张，但其无其他证据证明双方系共同出资、共同受益的联营关系。现金泰公司实际完成了1号楼的施工义务，并将该1号楼交付千业公司实际使用，故金泰公司符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”身份。根据该司法解释规定，其作为原告主体是适格的。至于添好公司和千业公司之间的法律关系，根据双方签订的《联建合同》之约定，添好公司出地，千叶公司出资，共同开发“添好花园”项目，添好公司和千业公司系共同发包方。但根据本院查明事实，添好公司、千业公司、华美公司三方于2006年11月23日签订《合同权利义务转让协议书》，其已将该“添好花园”项目上的权利义务转让给千业公司，华美公司作为三方协议的丙方同意添好公司将“添好花园”项目的权利义务转让给千业公司，且在实际施工过程中华美公司的工程进度款均由千业公司实际支付，千业公司在已生效的起诉华美公司违约金案件中，双方已确认了建筑施工合同发包商和承包商为千业公司和华美公司，故添好公司不应作为本案的被告，添好公司辩称本院予以采信。 二、关于华美公司拖欠金泰公司的数额如何确定、添好公司及千业公司是否欠付华美公司工程款问题。 建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，千业公司（签订合同时添好公司为发包方）与华美公司签订的建筑工程合同，意思表示真实，内容合法，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此应依法确认为有效合同。根据该合同，华美公司将“添好花园”项目中的1号楼分包给金泰公司承建，金泰公司依据华美公司和添好公司签订的《建设工程施工合同》约定的内容，根据其与华美公司的口头约定完成了1号楼的建设项目，并最终将1号楼交付发包方使用。根据本院查明的事实，华美公司认可了1号楼工程总造价为38714262.81元，金泰公司和华美公司确认了已给付工程款25826257.02元，尚欠12888005.79元未付，但千业公司对此不予认可。由于涉案工程千业公司与华美公司未经工程结算，因此千业公司是否欠付华美公司工程款以及欠付多少工程款无法确定，千业公司在欠付工程款范围内对实际施工人金泰公司承担民事责任也无法确定，经过征求各方意见，金泰公司、华美公司、千业公司均同意对涉案工程进行工程造价鉴定。根据司法程序委托陕西万***造价工程师事务所有限责任公司进行***定，其鉴定报告应当作为涉案工程结算依据。 经陕西万***造价工程师事务所有限责任公司进行***定并经法院认定，最终确认：1号楼工程造价为预算标底31271081.86元，加上变更签证确定的工程款2707398.02元，应为33978479.88元，另四项保险计费以不含税工程造价的0.8%计取，应为262286.68元，合计1号楼工程总造价为34240766.56元。2号楼及地下车库造价以预算标底14764227.05元，加上变更签证确认的工程款255793.60元，再加上室外总体工程价款422700元，减去未完成工程价款782000元，应为14660720.65元，另四项保险计费以不含税工程造价的0.8%计取，应为113169.03元，2号楼及地下车库工程总造价为14773889.68元。 金泰公司、华美公司、千业公司经过财务对账，华美公司已付金泰公司工程款25826257.02元。关于千业公司已付华美公司工程款，千业公司认为已付款为42213086元，华美公司认为已付款为42629654元。对于争议的款项，经庭审调查，对于53532元商品砼代付款以及华美公司在收料单上签字的材料款412452.36元、5万元电费予以确认，对于4.8万元罚款，由于千业公司罚款依据不充分且华美公司亦不予认可，故该笔款项不应计入已付款。综上，千业公司已付华美公司工程款为41887538.36元。 根据工程造价和已付款情况，华美公司欠付金泰公司1号楼工程款为8414509.54元，千业公司欠付华美公司1号楼、2号楼及地下车库总造价49014656.24元，减去已付41887538.36元，应为7127117.88元。 三、民事责任负担问题。 根据***定结论以及法院查明事实，根据双方的约定以及相关法律规定，华美公司应将该1号楼施工的工程款足额给付金泰公司。根据《民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条、《合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，金泰公司请求华美公司支付剩余工程款，事实和法律依据充分，依法予以支持。金泰公司请求华美公司和千业公司支付工程款利息之请求，因其主张仅算至起诉之日止，考虑到其交付1号楼时间在起诉之后，根据法律相关规定，欠付工程款利息应从交付工程时起算，因此金泰公司主张利息之请求，不予支持。千业公司称其并不欠华美公司工程款，经工程造价鉴定以及财务对账，千业公司欠付华美公司工程款，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，千业公司应在欠付工程款范围内对金泰公司承担责任。对于千业公司提出的扣款请求，其中代华美公司向劳务分包人***支付8400元以及施工中监理公司发出的施工罚款11500元应予以扣除。关于鉴定费用问题，由于工程未进行结算，造成在诉讼中进行***定，华美公司和千业公司均应承担责任，且在协商鉴定解决工程款纠纷时，双方均同意预交一半鉴定费用，故本案鉴定费各承担一半。关于千业公司提出未央区人民法院（2009）未民二初字第569号民事判决已生效，该生效判决华美公司应向其支付违约金2597891.33元，是否应当在本次判决时予以扣除问题，因该判决是生效判决，千业公司可申请强制执行，本案中处分已生效判决内容不妥，华美公司因违约应支付千业公司违约金，千业公司可以申请强制执行，不宜在本案解决实际施工人案件中予以扣除。另在支付应付款项时，应扣除5%的质保金。根据千业公司与华美公司合同约定，交工满2年应退还80%质保金。本案中，2号楼及地下车库2009年4月20日自华美公司撤离施工现场，千业公司实际接收2号楼及地下车库至今已满2年，因此在扣留质保金时2号楼及地下车库应扣留质保金的20%即147738.90元。至于由金泰公司实际施工的1号楼，因交付时间在2009年7月23日，未满2年，故应扣留1号楼工程造价的5%即1712038.34元，待质保期满后，金泰公司可依合同约定同千业公司结算，在应付工程款中予以扣留。综上，华美公司应付金泰公司工程欠款为6702471.20元；如华美公司逾期不支付，千业公司应在欠付华美公司工程款5247440.64元范围内支付金泰公司。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告陕西华美建设有限公司于本判决生效后10日内向原告**金泰建设有限公司支付工程款6702471.20元；二、被告陕西华美建设有限公司逾期未履行给付义务，则由被告陕西千业房地产开发有限责任公司在其欠付陕西华美建设有限公司工程款5247440.64元范围内，向原告**金泰建设有限公司承担给付责任；三、驳回原告**金泰建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费100739元，由金泰公司负担50739元、华美公司负担25000元、千业公司负担25000元；鉴定费280000元华美公司和千业公司各半负担。 金泰公司不服一审判决，上诉请求：判令添好公司在华美公司逾期未履行给付义务时，同千业公司在5247440.64元范围内，向金泰公司承担连带给付责任；由三被上诉人承担欠付工程款的利息并承担本案诉讼费用。 千业公司不服一审判决，上诉请求：一审法院认定金泰公司为实际施工人属于事实认定错误，确定千业公司承担给付责任，属于适用法律错误。一审法院对工程总价款认定错误，判决超越当事人合同约定的付款范围。请求依法予以纠正，以维护千业公司的合法权益。 本院原审认定的事实与一审认定事实一致。 本院原审认为，本案争议的焦点：1、金泰公司是不是实际施工人？2、千业公司是否欠付华美公司工程款？如有下欠，具体数额是多少？3、添好公司是否应对千业公司欠付工程款承担连带责任？4、鉴定费的承担。 关于金泰公司是否是本案涉诉工程的实际施工人？应根据其在本案中的实际情况，结合最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定。在本案中，华美公司与添好公司签订《建设工程施工合同》，合同范围为1号楼、2号楼及地下车库三部分，华美公司未经添好公司同意，将1号楼分包给金泰公司进行施工，金泰公司实际完成了1号楼施工义务，并将该1号楼交付千业公司实际使用，故金泰公司符合最高法院《解释》第二十六条规定的“实际施工人”身份，千业公司虽称华美公司和金泰公司之间是联营法律关系，但无其他证据证明双方系共同出资、共同受益、共担风险的联营关系。故千业公司此点上述理由不能成立。 关于千业公司是否下欠华美公司工程款？如有下欠，数额多少？千业公司与华美公司签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据该合同，华美公司将“添好花园”项目中的1号楼分包给金泰公司承建，金泰公司依据华美公司和添好公司签订的《建设工程施工合同》约定的内容，根据其与华美公司的口头约定完成了1号楼的建设项目，并最终将1号楼交付发包方使用。由于涉案工程千业公司和华美公司未经工程结算，原审法院经过征求各方意见，金泰公司、华美公司、千业公司均同意对涉案工程进行工程造价鉴定。陕西万***造价工程师事务所有限责任公司经过鉴定，出具了相关鉴定报告，并对当事人提出的问题逐项进行了说明，对于双方争议的问题，法院根据调查的情况和双方合同约定，本着公平**原则，依法进行了确认。从查明的情况看，根据涉案工程的造价和千业公司的付款情况看，千业公司仍下欠华美公司工程款，欠款数额为5247440.64元。千业公司上诉称按照合同约定，其已超付工程款之理由，与客观实际不符，故其认为一审法院超越当事人合同约定的付款范围，以法院判决形式改变了当事人双方的合同约定的理由没有事实和法律依据，不能成立。 关于添好公司和千业公司签订的《联建合同》约定，添好公司出地，千业公司出资，共同开发“添好花园”项目，添好公司和千业公司系共同发包方。但2006年11月23日，添好公司、千业公司、华美公司三方又签订了《合同权利义务转让协议书》，添好公司将其在该“添好花园”项目上的权利义务转让给千业公司，华美公司亦表示同意，在实际施工过程中，华美公司的工程进度款均由千业公司实际支付，千业公司在已生效的其起诉华美公司违约的案件中，已确认建筑施工合同发包商和承包商为千业公司和华美公司，故添好公司不应对千业公司的下欠工程款承担连带责任。金泰公司关于添好公司应在千业公司支付下欠工程款范围内承担连带责任的上诉理由不能成立。金泰公司称一审未按其诉请判付利息没有依据之理由，因其与华美公司对付款时间约定不明，其主张仅算至起诉之日，而交付1号楼是在一审诉讼期间，故原审未支持其要求支付利息的诉请并无不当。金泰公司该理由不能成立。 一审法院对双方有争议的部分，根据双方的合同约定和99定额的规定，以及双方所提交的证据材料，本着公平**的原则，对变更签证部分、无签证工程量、水电费、四项保险进行合理认定，对塑钢窗工程量、1号楼安装PP－R管套取标准、室外工程及代垫工程款等进行合理增减，千业公司认为原审法院该部分事实认定错误，并无足够的证据支持，对于鉴定费的负担，因双方当事人均同意对涉案工程造价进行***定，且造成工程未予决算的责任在双方，原审法院判决各半负担并无不当。因华美公司在工程未完工即因故退场，对该部分的质保期从停工之日计算并无不当。原审法院根据诉讼费用的负担原则，由各方当事人负担并无不当。千业公司称其与华美公司生效判决的费用应在双方工程决算时抵扣的理由，无法律依据，不能成立。 本院原审判决：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48532元，由**金泰建设有限公司与陕西千业房地产开发有限责任公司各半负担。 本案再审期间双方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点问题为以下方面：1、金泰公司是否符合实际施工人身份，能否提起本案之诉；2、原审认定千业公司与华美公司工程款数额及千业公司欠付华美公司工程款数额是否有依据；3、本案中千业公司若欠付承包人的工程款能否与千业公司诉华美公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决确认的违约金相抵扣；4、原审判决千业公司在欠付华美公司总工程款范围内向金泰公司承担给付责任是否符合法律规定。 （一）关于金泰公司是否符合实际施工人身份，能否提起本案之诉的问题。 实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，华美公司与添好公司就“添好花园”项目签订《建设工程施工合同》，明确合同范围为1号楼、2号楼及地下车库三部分。华美公司未经添好公司同意，将1号楼交给金泰公司进行施工，施工期间无论资金筹措、技术设备、施工组织均由金泰公司独立完成，金泰公司履行了1号楼的施工义务，并将1号楼交付千业公司实际使用。千业公司虽主张华美公司与金泰公司系联营法律关系，但在原审审理中，并未提供证据证明华美公司与金泰公司之间系共同出资，共同受益，共担风险的联营关系。故原审认定金泰公司系涉案项目1号楼的实际施工人，并无不当。因本案系金泰公司以实际施工人身份起诉工程转包人及发包人，请求支付下欠工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故千业公司上诉主张金泰公司不属于实际施工人不能提起本案之诉的理由不能成立。 （二）关于千业公司与华美公司工程款数额及千业公司是否欠付华美公司工程款的问题。 添好公司与华美公司签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，内容合法，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。华美公司将“添好花园”项目中的1号楼分包给金泰公司承建，金泰公司依据上述合同约定的内容，根据其与华美公司的口头约定完成了1号楼的建设项目，并最终将1号楼交付发包方使用。由于涉案工程未经工程结算，千业公司与华美公司同意总工程价款的计算方式为预算标底价加上变更签证部分，且就案涉1号楼、2号楼及地下车库变更签证部分进行工程造价鉴定。经鉴定机构鉴定及多次补疑，原审在充分尊重各方提供证据能够认定事实的基础上，基于公平、**考虑，认定1号楼工程总造价为34240766.56元，2号楼及地下车库工程总造价为14773889.68元。关于千业公司称水电费差价及四项保险费不应计入工程总造价的问题，根据99定额（1999年陕西省建筑工程综合概、预算定额）规定，施工单位缴纳四项保险后，可按不含税的0.8%计费计入工程造价，水电费的差价亦应计入工程造价，双方在合同中对此并未有特别约定，故原审依据99定额规定，将该部分费用计入工程总造价中并无不当，千业公司该上诉理由不能成立。 关于千业公司称原审未对因涉案工程户内热水系统取消该费用未核减，预算标底未调整错误的问题。经查，因原预算中含热水系统部分取消不做，华美公司及千业公司双方均认可。原审中千业公司对预算标底未做调整并未提出异议，因该工程总价是由预算标底加上变更签证部分价款组成，在鉴定变更签证中已对1号楼、2号楼及地下车库热水取消部分工程造价予以扣除，不需再次对预算标底该部分工程造价予以核减，千业公司该上诉理由因与案件事实不符合，故不能成立。 关于千业公司已支付华美公司工程款数额的问题。原审中千业公司认为已付工程款为42213086元，华美公司认为已付工程款为41629654元。经庭审调查，双方争议的款项包括53532元商品砼代付款、69万元的委托代付材料款、5万元的电费及4.8万元的罚款等费用能否计入已付工程款。因53532元商品砼代付款、69万元委托代付材料款中有412452.36元收料单上有华美公司签字及5万元电费实际发生原审予以确认并计入已付工程款。对于4.8万元罚款，由于千业公司罚款依据不充分且华美公司亦不予认可，故该笔款项不应计入已付工程款中，即原审对于千业公司主张的277547.64元代付材料款及4.8万元罚款未计入工程款，该认定符合民事诉讼证据规定，原审认定千业公司已付华美公司工程款为41887538.36元准确。 （三）关于本案千业公司欠付华美公司的工程款能否与已生效判决确认的华美公司应支付千业公司违约金抵扣的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；但是依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。” 千业公司诉华美公司、金泰公司建设工程施工合同纠纷一案，西安市中级人民法院已生效的（2011）西民四终字第00059号（以下简称59号案）民事判决书认定华美公司在“添好花园项目”施工中因延误工期构成违约，并判决华美公司支付千业公司违约金2597891.33元。59号案判决违约金款项与本案请求支付工程款均系因履行同一涉案建设工程施工合同而产生的债权债务，同为金钱债务，两笔债务的标的物种类、品质相同。本案中，华美公司未经添好公司、千业公司同意，违反双方合同约定，擅自将1号楼项目交由金泰公司施工，千业公司对此并无过错。在本案起诉时，59号案判决已生效，确认的债权并未实际执行到位。千业公司请求将59号案判决的违约金与其应向华美公司支付的工程款予以冲抵，未加重华美公司的责任，亦符合上述法律的规定，故该请求应予以支持，千业公司该上诉理由成立，原审未在本案应支付的工程款中一并扣除不当，应予以纠正。关于千业公司还请求将59号案判决中由其承担的诉讼费一并抵扣的问题，因诉讼费并非属于双方因经济纠纷而形成的债权债务，不具备可以抵销的法定条件，故该费用不能相互抵销。 （四）关于千业公司是否应在欠付华美公司总工程款范围内向金泰公司承担给付责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，金泰公司通过独立施工完成了1号楼项目，并将该项目交付千业公司使用，金泰公司以实际施工人身份起诉请求华美公司、千业公司支付其施工的1号楼所欠工程款。依据上述法律规定，若千业公司存在欠付华美公司的应付工程款，则其应在欠付建设工程款的范围内对金泰公司承担责任。 本案原审审理中，涉案工程经工程造价鉴定，并经金泰公司、华美公司、千业公司财务对账，认定1号楼工程总造价为34240766.56元，华美公司已付金泰公司工程款25826257.02元，下余工程款为8414509.54元，依据合同约定扣留1号楼质保金1712038.34元后，华美公司下欠金泰公司工程款为6702471.2元。 关于千业公司是否欠付华美公司工程款的问题。原审中，经鉴定及各方对账，1号楼工程总造价为34240766.56元，2号楼及地下车库工程总造价为14773889.68元，合计为49014656.24元。千业公司已付华美公司工程款为41887538.36元，扣除千业公司代华美公司向案外人支付的劳务费8400元、施工罚款11500元、1号楼质保金1712038.34元及2号楼质保金147738.9元，再与59号案判决违约金2597891.33***抵，千业公司实际下欠华美公司工程款为2649549.31元，故千业公司称其不拖欠华美公司工程款的上诉理由不能成立。因本案在原审中，千业公司并未对该41887538.36元已付工程款中是否属于1号楼应付工程款还是2号楼应付工程款予以明确，亦未与华美公司仅就1号楼进行单独核算，华美公司对上述结算方式未提出异议，故原审基于综合考虑，在千业公司拖欠华美公司整个工程款范围内让千业公司承担责任，并未加重千业公司的义务，亦不违背上述法律规定，故该判处并无不当。 千业公司还主**定费负担不合理的问题。涉案鉴定费是发生在本案一审诉讼过程中，因工程未进行结算，双方对工程总价款又存在争议，为及时确定数额，双方同意进行***定，并各自预交一半鉴定费用，原审判处由各自对半承担亦公平、合理，故该主张理由亦不能成立。 综上，除原审对千业公司主张的59号案判决的违约金应与本案应付工程款相抵销未予支持属于认定不当，千业公司该上诉理由成立，应予以改判外，案件的其他认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省高级人民法院（2011）陕民一终字第00070号民事判决； 二、维持西安市中级人民法院（2009）西民四初字第00324号判决第一项，即：陕西华美建设有限公司于判决生效后10日内向**金泰建设有限公司支付工程款6702471.20元；撤销第三项，即：驳回**金泰建设有限公司的其余诉讼请求。 三、变更西安市中级人民法院（2009）西民四初字第00324号判决第二项为陕西华美建设有限公司逾期未履行给付义务，则由陕西千业房地产开发有限责任公司在其欠付陕西华美建设有限公司工程款2649549.31元范围内，向**金泰建设有限公司承担给付责任； 四、驳回**金泰建设有限公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费48532元，由**金泰建设有限公司负担38057.5元，陕西千业房地产开发有限责任公司负担10474.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长　　武江海 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　　杜　欣